Sentencia Penal Nº 472/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 13/2014 de 27 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

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N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0006528

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION DECIMOSÉPTIMA

MADRID

Rollo nº 13/14 P.A.

Procedimiento Abreviado nº 4942/11

Juzgado de Instrucción nº 6 de Madrid

SENTENCIA Nº 472 /14

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION DECIMOSÉPTIMA

ILMOS. SRES.:

Dª CARMEN LAMELA DIAZ

D. JOSÉ LUIS SÁNCHEZ TRUJILLANO

Dª Mª JESÚS CORONADO BUITRAGO

En Madrid a veintisiete de marzo de dos mil catorce.

Vistos en juicio oral y público ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial la presente causa, nº 4942 de 2011 procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Madrid, registrado en esta Sala como procedimiento de tal clase número 13 de 2.014 PA seguida de oficio, por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, contra Saturnino , con NIE NUM000 , nacido en Quito (Ecuador) el día NUM001 .76, de 37 años de edad hijo de Carlos José y de Graciela , y contra Marisa , con NIE nº NUM002 , nacida en Quito (Ecuador) el día NUM003 .81 76, de 32 años de edad hija de Carlos José y de Graciela , ambos sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvieron privados desde el día 22.07.11 hasta el día 16.09.11, salvo ulterior comprobación; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dichos acusados, representados por la Procuradora Dª Mª José Ponce Mayoral y defendidos por el Letrado D. Salvador Godoy Asenjo.

Ha sido ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª CARMEN LAMELA DIAZ, quien expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, castigado en el art. 368 del Código Penal , reputando responsables del mismo, en concepto de autores a los acusados Saturnino e Marisa , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se les impusiera las penas de 5 años y 6 meses de prisión, y multa de 50.000 euros, e habilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; debiéndoseles imponer una responsabilidad personal subsidiaria de 15 días en caso de impago así como la imposición de las costas. Igualmente solicitó que se diera a la droga incautada el destino legal..

SEGUNDO.-La defensa de los acusados, en sus conclusiones también definitivas, se mostró disconforme con la acusación fiscal, estimando que concurría la atenuante de dilaciones indebidas, solicitando la imposición a cada uno de ellos de una pena de un año y seis meses de prisión.

Se declara probado que sobre las 14:10 horas del día 22 de Julio de 2011, Saturnino e Marisa llegaron al Aeropuerto Madrid Barajas en el vuelo de la compañía AEROLINEAS ARGENTINAS, número NUM004 , procedentes de Argentina, portando en el interior de su organismo un total de treinta y tres cápsulas que contenían cocaína, quince de las cuales eran transportadas por Saturnino con un peso de 145,2 gramos y pureza del 84,4%, que equivale a 122,54 gramos de cocaína pura; y las dieciocho restantes eran portadas por Marisa , con un peso de 172 gramos y riqueza media del 86,2%, lo que equivale a 148,6 gramos de cocaína pura.

El valor de la droga intervenida a Saturnino en su venta al por menor asciende a la cantidad de 17.282,30 euros, y en la venta al por mayor a la cantidad de 6.002,23 euros.

El valor de la droga intervenida a Marisa en su venta al por menor asciende a la cantidad de 20.908,75 euros, y en la venta al por mayor a la cantidad de 7.261,71 euros.

La droga incautada a los acusados era transportada por los mismos de común acuerdo para su distribución y venta a terceras personas.

La causa se ha visto paralizada desde el día 06.09.11 en que se remitió oficio a la Dirección General de la Policía solicitando información sobre la estancia y residencia de los acusados en España, hasta el día 15.06.12, en que se solicitó informe de valoración de la sustancia incautada a los acusados, habiéndose informado el día 14.09.11 por la Dirección General de Farmacia que no se localizaba el informe sobre la sustancia intervenida a los acusados y habiéndose recabado los antecedentes penales de éstos el día 16.09.11. Igualmente se produjo una nueva paralización desde el día 19.06.12 en que se recibió la tasación de la sustancia, hasta el día 25.04.13 en que se dictó auto acordando la continuación de la causa por los trámites del procedimiento abreviado. Con fecha 17.07.13 y 14.10.13, el Ministerio Fiscal solicitó la unión a las actuaciones de los informes de análisis de las sustancias ocupadas a los acusados lo que dilató de nuevo la causa al no poderse emitir escrito de acusación por el Ministerio Fiscal hasta el día 22.11.13. El Juicio Oral se ha celebrado el día 26.03.14.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia gravemente perjudicial para la salud previsto y penado en el art. 368 del Código Penal .

El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

Los acusados eran portadores, y por consiguiente, poseedores Saturnino de 145,2 gramos de cocaína, con una pureza del 84,4%, que equivale a 122,54 gramos de cocaína pura, e Marisa de 172 gramos de cocaína, con una riqueza media de 86,2%, lo que equivale a 148,6 gramos de cocaína pura. Se constata, por tanto, ese primer elemento objetivo del delito que nos ocupa: la posesión o tenencia, y por ende, preordenada al tráfico, debiéndose entender como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación invitación, o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir el consumo de estos tóxicos, tipo delictivo que se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualesquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, o por su posesión para tales fines.

Las pruebas practicadas en el acto del juicio oral evidencian sin ningún género de dudas que los acusados realizaron la actividad de transporte de la sustancia a fin de que la misma fuera posteriormente distribuida a terceras personas, con conocimiento de tales circunstancias. Es evidente que los acusados transportaban tal sustancia, dado el lugar donde aquella se encontraba alojada y era transportada, es decir, en el interior de su organismo, circunstancia que además ha reconocido a lo largo de la instrucción y en el acto del Juicio Oral; y atendida además la cantidad incautada es lógico pensar que aquélla iba destinada a terceras personas por exceder de lo que pudiera ser un autoconsumo, por lo demás no alegado por los acusados quienes reconocieron expresamente el hecho del transporte de la sustancia. Señalan que lo hicieron por necesidad, lo cual no concuerda con lo que expresan sobre cuál fue el motivo inicial de su viaje a Argentina, señalando que fueron invitados por unos amigos que les pagaron el pasaje para ver un partido de futbol.

La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por la Dirección General de Farmacia obrante a los folios 130 y ss y 138 y ss de las actuaciones, es cocaína. La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 nº 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el art. 96 nº 1 de la Constitución .

SEGUNDO.-De dicho delito son responsables en concepto de autores penales del art. 28 del Código Penal , los acusados Saturnino e Marisa , por la participación material y directa que tuvieron en su ejecución, habiendo reconocido los acusados en el acto del juicio oral su participación en la ejecución de la citada infracción en el sentido que ha sido expresado en el apartado de hechos probados de la presente resolución, manifestando que fueron a Argentina invitados por unos amigos y que una vez allí les propusieron el transporte de la sustancia a cambio de ganar una cantidad, accediendo a ello por la situación de penuria que atravesaban. Sin embargo no ha sido acreditada tal situación de penuria, y, como antes e expresaba, no concuerda bien tal situación con el hecho de marchar a Argentina de viaje para ver un partido con unos amigos, máxime si ambos tenían familia en España a la que, según expresan, tenían que atender.

TERCERO.-En la ejecución del referido delito concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, atenuante prevista en el art. 21.6ª del Código Penal , como muy cualificada.

Tal y como se refleja en el apartado de hechos probados, es evidente que el procedimiento se ha visto dilatado innecesariamente a lo largo del tiempo lo que debe llevar a la apreciación de la citada atenuante.

El art. 21.6ª del Código Penal prevé como atenuante, 'la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Conforme se expresa en la STS 01.06.11 , ' la jurisprudencia de esta Sala (STS de 14 de junio de 2000 y de 20 de febrero de 2004 ), ha establecido, a la hora de definir qué se ha de entender por atenuante muy cualificada, (como el Código Penal, ni el anteriormente vigente ni el actual definen qué se ha de entender por atenuante muy cualificada), ha de recurrirse a lo expresado en la jurisprudencia de esta Sala sobre su conceptuación y así, se ha reiterado el criterio de que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho y cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado'.

Como criterios a tener en cuenta en la doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia del Tribunal Supremo para determinar si se han producido o no las dilaciones indebidas, se encuentran: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles, etc. etc.

En el supuesto de autos, la causa se ha visto paralizada en varias ocasiones. Las dos más significativas se produjeron, la primera entre el día 06.09.11 y el día 15.06.12, si bien se había informado el día 14.09.11 por la Dirección General de Farmacia que no se localizaba el informe sobre la sustancia intervenida a los acusados y se habían recabado sus antecedentes penales el día 16.09.11; y la segunda entre el día 19.06.12, en que se recibió la tasación de la sustancia, hasta el día 25.04.13, en que se dictó auto acordando la continuación del procedimiento por los trámites de procedimiento abreviado, lo cual supone una paralización de nueve y de diez meses respectivamente. Además entre ambas paralizaciones prácticamente no se practicó ninguna diligencia. Pero es más, cuando finalmente se dicta el auto de transformación a procedimiento abreviado el día 25.04.12, aun no constaba en la causa el informe de la droga, lo cual tuvo que solicitar el Ministerio Fiscal como diligencias complementarias en dos ocasiones, 17.07.13 y 14.10.13, lo que dilató de nuevo la causa al no poderse emitir escrito de acusación hasta el día 22.11.13, esto es, siete meses después.

Se constatan así diversas paralizaciones importantes e injustificadas de la causa, que han ocasionado que los hechos hayan sido enjuiciados dos años y nueve meses después de su comisión.

Tales dilaciones no aparecen mínimamente justificadas teniendo en cuenta la escasa complejidad de la causa en la que básicamente se han practicado, además de la declaración de los acusados, la incorporación a las actuaciones de la hoja histórico penal de los acusados y de los informes de análisis y tasación de las sustancias intervenidas. Por lo demás, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo no alcanzan el año, y no puede imputarse a los acusados el retraso producido.

Además, la instrucción prácticamente quedó realizada el mismo día del servicio de guardia en que los acusados pasaron a disposición judicial, a falta únicamente de los informes de análisis y tasación de droga.

Por lo expuesto, debe concluirse estimando que se ha producido una dilación extraordinaria e indebida en relación con la complejidad de la causa, de gravedad o entidad suficiente para estimar la apreciación de la atenuante como muy cualificada.

En consecuencia, deberá rebajarse la pena impuesta a Saturnino e Marisa en un grado, conforme a lo dispuesto en el art. 66.1.2ª del Código Penal .

La pena señalada al delito contra la salud pública que se imputa a los acusados es de tres a seis años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito conforme a lo dispuesto en el art. 368 párrafo primero del Código Penal . La apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada debe llevar, como antes se ha expresado, a la rebaja en un grado de la pena conforme a lo dispuesto en el art. 66.1.2ª del Código Penal , debiendo por tanto imponerse la pena de prisión en extensión de un año, seis meses y un día a dos años, once meses y veintinueve días de prisión.

Procede en el presente caso imponer la pena de prisión en extensión de dos años y la de multa en cuantía de veinte mil euros (20.000 €), valor total de la sustancia al por menor, con dos días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, ya que si bien era importante la cantidad de sustancia objeto de transporte, 271'14 gramos de cocaína pura, debe valorarse también el reconocimiento de hechos llevado a cabo por los acusados, la falta de antecedentes penales y su situación económica referida por ellos en el acto del Juicio Oral, y justificada en parte a través de la documental aportada. Tampoco puede olvidarse el riesgo asumido por los acusados transportando en su organismo semejante cantidad de droga con las consecuencias nefastas que ello puede acarrear. Por ello estimamos que aun cuando los acusados no atravesaban una situación de necesidad, si puede considerarse que su situación económica no era desde luego desahogada.

CUARTO.-Con arreglo al art. 123 del Código Penal , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

QUINTO.-Conforme al art. 374 del Código Penal , procede decretar el comiso y destrucción de la sustancia intervenida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación,

Fallo

Condenamos a Saturnino y a Marisa como autores penalmente responsables de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA de sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena individualizada de DOS AÑOS de PRISION y MULTA veinte mil euros (20.000 €), con responsabilidad personal subsidiaria de dos días en caso de impago, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago por mitad de las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso de la sustancia aprehendida debiendo darse a la misma el destino legal.

Y para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona a los condenados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal, a las partes personadas y a las demás personas a que se refiere el art. 270 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndole saber que contra la misma se puede interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública; Doy fe.-