Sentencia Penal Nº 472/2015, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 104/2015 de 13 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

(SECCION SEGUNDA)

APELACIÓN DE JUICIO DE FALTAS

ROLLO DE APELACION nº 104/2015

JUICIO DE FALTAS INMEDIATO nº 332/2014

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN número CINCO de GRANADA.-

El Ilmo. Sr. D. Juan Carlos Cuenca Sánchez, ha pronunciado en NOMBRE DEL REY, la siguiente:

SENTENCIA Nº 472/2015

En la ciudad de Granada, a trece de julio de dos mil quince.-

Visto en grado de apelación por el Magistrado antes citado de la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, el Juicio de Faltas Inmediato tramitado con el número 332/2014 del Juzgado de Instrucción número Cinco de Granada, por falta de incumplimiento de deberes familiares, y número de rollo de esta Sección 104/2015, siendo apelante Florencio , representado por la Procuradora Sra. Yolanda Reinoso Mochón y defendido por la Letrado Sra. Cristina Cáceres Sánchez-Toscano, y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Instrucción número Cinco de Granada se dictó sentencia con fecha 27 de enero de 2.015 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos:

'PRIMERO: Del conjunto de actuaciones practicadas y/o reproducidas en el acto del juicio oral, resulta probado, y así se declara, que Florencio y Elena ., ambos mayores de edad, mantuvieron relación matrimonial fruto de la cual nacieron dos hijos actualmente menores de edad llamados Miguel y Micaela .

Que por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Granada en procedimiento de divorcio número 1509/2011 con fecha 24/09/2011 se dictó sentencia , en la que entre otros pronunciamientos se acordaba lo siguiente:

DIVORCIO.- Los cónyuges comparecientes, libre y voluntariamente, acuerdan el cese de su convivencia y su divorcio matrimonial por tiempo indefinido, renuncian a interferir en sus respectivas vidas y actividades y se conceden la más amplia licencia para residir en domicilios distintos y mantener el régimen de vida que, respectivamente estimen por conveniente siempre que ello no cause perjuicio a sus hijos y se mantenga la línea principal de modelo educativo y afectivo concebido para Miguel y Micaela , priorizando en cualquier caso el bienestar e interés de sus hijos al particular de ambos progenitores.

Ambos progenitores fijan como lugar de residencia de los menores Granada, en concreto el domicilio familiar sito en C/ DIRECCION000 , n° NUM000 , Ogijares.

La guarda y custodia de los menores se atribuye a la madre Doña Elena .

3.- Régimen de visitas: el progenitor no custodio podrá estar y relacionarse libremente con sus hijos siempre que lo desee, sin más limitaciones que las que establezcan las obligaciones escolares de los menores así como el descanso familiar debiendo ponerse a tal efecto previamente de acuerdo con la madre. No obstante y para el supuesto de que por los cónyuges no se llegase a consensuar un acuerdo respecto a las visitas, se establece con carácter subsidiario el siguiente régimen:

a.- Comunicaciones: el padre podrá comunicarse de forma diaria con sus hijos respetando el horario escolar y de estudios así como el descanso de los mismos.

b.- Visitas.- Durante la época escolar, el padre podrá visitas a sus hijos todos los Miércoles, desde la salida del centro escolar lugar donde los recogerá hasta las 20,00 horas que los reintegrará en el domicilio materno, si por motivos laborares el progenitor no custodio no pudiese ejercitar su derecho de vistas, preavisará a la Sra. Elena con 24 horas de antelación bien telefónicamente bien por cualquier medio telemático.

c- Estancias.- fines de semana alternos, desde el Viernes a la salida del Centro escolar hasta el domingo a las 20:00 horas que los reintegrará al domicilio materno. Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana o unida a éste por un puente, se considerará agregado a dicho fin de semana, y en consecuencia, procederá la estancia con el progenitor al que corresponda el repetido fin de semana.

Los periodos vacacionales serán divididos por mitades, siendo los padres en cada caso quienes, en atención a sus obligaciones laborales, acordaran el disfrute de las mismas notificándoselo al otro progenitor con al menos 15 días de antelación al comienzo del periodo vacacional, no obstante, y para el caso de surgimiento de discrepancias entre éstos, se establecerá el siguiente régimen:

1°.- Las vacaciones de navidad se dividen en dos periodos, uno que va desde el día siguiente a las vacaciones escolares a las 12.00 horas y que se prolongará hasta las 17:00'horas del día 30 de Diciembre y otro que irá desde dicha fecha y hora hasta el día anterior al comienzo de las clases escolares a las 20:00 horas.

2º.- Semana Santa, el periodo se dividirá, desde el Viernes de Dolores a las 17:00 horas y que se prolongará hasta las 20.00 horas del Miércoles Santo, y otro que irá desde dicha fecha y hora hasta el domingo de resurrección a las 20:00 horas.

3°.- Vacaciones de verano, el periodo vacacional se dividirá en los siguientes periodos,

1°.- desde el 24 junio hasta el 30 de Junio,

2°.- desde el 1 de julio hasta el 15 de julio.

3°.- desde el 16 de julio hasta el 31 de julio,

4°,- desde el 1 de agosto hasta el 15 de agosto,

5°.- desde el 16 de agosto hasta el 31 de agosto.

6°.- y desde el día 1 de septiembre hasta el día 7 de septiembre.

El horario que se establece en el disfrute del periodo vacacional de verano, para las recogidas será las 10:00 horas y para la entregas 20:00 horas.

Para la distribución del periodo estival de Navidad, Semana Santa y Verano corresponderá a la madre el primer periodo vacacional en aquellos años cuya terminación sea impar y el segundo periodo cuando la terminación sea par, y viceversa al padre, respetándose así el régimen de alternancia.

Los expresados horarios no podrán ser modificados unilateralmente en evitación de que se produzcan alteraciones en los planes de fines de semana o vacacional de los progenitores y de los hijos.

Una vez concluido el periodo vacacional, comenzará el progenitor el fin de semana inmediatamente posterior con quien no hubiesen estado la semana Inmediatamente anterior al comienzo del periodo vacacional.

No obstante lo anterior ambos cónyuges acuerdan respetar en todo momento la decisión y voluntad de sus hijos menores, adoptando la mayor flexibilidad en cuanto al régimen de custodia, estancias y visitas relacionado.

En cuanto a las fechas, de cumpleaños de los hijos, de los progenitores día de la madre o del padre, o cualquier otra fecha de carácter relevante, ambos comparecientes acuerdan que el progenitor que no estuviese con los menores en los días citados podrá estar junto a sus hijos unas determinadas horas, que en caso de desacuerdo, comprenderá desde las 17:00 horas hasta las 20.00 horas.

Para el ejercicio del derecho de visitas y período vacacional, los menores deberán llevar los documentos necesarios tales como DNI, cartilla sanitaria así como la ropa necesaria.

Que sobre las 14 horas del día 17 de octubre de 2014 don Florencio se presentó en el domicilio situado en DIRECCION000 número NUM000 de la localidad de Ogíjares con el fin de recoger a sus hijos menores en cumplimiento del régimen de visitas establecido en la resolución judicial antes indicada sin que pudiera llevarse a los mismos por no encontrarse residiendo allí ya la denunciada quien había previamente trasladado su domicilio habitual a la localidad de Bormujos en la provincia de Sevilla circunstancia conocida por el propio denunciante en dicha fecha.'

SEGUNDO.-La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente:

' Que debo absolver y absuelvo libremente de los hechos enjuiciados a Elena . Se declaran de oficio las costas causadas.'

TERCERO.-Contra la anterior sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Florencio , basado en infracción de lo dispuesto en el art. 618 del CP .

CUARTO.-Presentado ante el Juzgado 'a quo' el referido escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al artículo 976,2º en relación con el art. 790,5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; transcurrido el plazo citado fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para dictar sentencia el día 8 de julio de 2.015, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.-Se acepta íntegramente la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.-

SEXTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia ha absuelto a la denunciada, Sra. Elena , de la falta de incumplimiento de deber de entrega de hijos menores de edad al padre no custodio para cumplimiento del régimen de visitas previsto en el convenio regulador de divorcio de los progenitores, judicialmente establecido.

No controvertida la existencia y el contenido del régimen de visitas establecido en la resolución civil, ni tampoco que en la fecha denunciada Florencio no pudo tener a los hijos comunes en su compañía, estima la sentencia que en la denunciada no concurre el elemento subjetivo de la infracción porque la falta de entrega de los menores obedece al cambio de residencia de la denunciada, que se ha mudado a Bormujos (Sevilla), circunstancia conocida por el denunciante, a quien según la sentencia no se impide la relación con sus hijos, aunque ello supone que tenga que desplazarse a esa localidad en la que tiene ahora su domicilio la denunciada.

SEGUNDO.-El recurso de apelación estima que se ha inaplicado, indebidamente, el art. 618 del Código Penal , toda vez que el convenio regulador judicialmente aprobado fija como residencia de los menores el domicilio familiar en Ogíjares, c/ DIRECCION000 nº NUM000 , y si bien la denunciada ha instado la modificación de las medidas de divorcio (demanda actualmente en trámite ante el Juzgado de Primera Instancia número 16 de Granada, pendiente de informe del Equipo Psicosocial), sin aguardar a la resolución de dicho procedimiento, en abril de 2014, sin consenso con el denunciante, ha trasladado su domicilio a la localidad sevillana de Bormujos, y con ella a los menores bajo su custodia; y si bien hasta octubre de 2.014 estuvo entregando a los hijos en el citado domicilio de Ogíjares, a partir de dicho mes se niega a hacerlo y dice al denunciante que si quiere ver a los hijos que se desplace él hasta Bormujos a tal fin .

TERCERO.-Conviene recordar la doctrina que, sobre la apelación en el proceso penal, establece la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, iniciada en su sentencia del Pleno num. 167/2002, de 18 de septiembre , y continuada en las sentencias num. 197/2002, de 28 de octubre , num. 198/2002, de 28 de octubre , num. 200/2002, de 28 de octubre , y num. 230/2002, de 9 de diciembre . Así, en el fundamento jurídico num. 10 de la STC. num. 167/2002 se recoge la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, expuesta en distintas Sentencias que cita, en el sentido de que '... cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado... ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia del acusado y los demás interesados o partes adversas...'.

Como consecuencia de tal doctrina, y ya aplicándola a nuestro proceso penal, el Tribunal Constitucional establece que ' El recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado... otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo... Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim (actualmente art. 790) otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24. 2 CE ( STC. 167/2002 FJ 11)'. Garantías entre las que se incluye el respeto a los principios de inmediación y contradicción en la recepción de las pruebas, y el principio de audiencia, de ahí que el Tribunal Constitucional declare que ' en la apelación de sentencias absolutorias, cuando aquella se funde en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practicaron nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción ' ( STC. 167/2002 FJ1 y STC. 198/2002 FJ3). En consonancia con ello, establece el Alto Tribunal, en relación a las declaraciones del acusado y de los testigos, que ' el respeto por la Audiencia Provincial de los principios de publicidad, inmediación y contradicción que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, impedía que valorase por sí mismos aquellos medios de prueba sin observancia de los mencionados principios, dado su carácter personal y que corrigiese con su propia valoración la del Juzgado de lo Penal (STC. 230/2002 FJ 8).

La consecuencia que se desprende de las mencionadas sentencias no es otra que la de la imposibilidad por parte del Tribunal 'ad quem' de revisar la apreciación probatoria realizada por el Juez a quo de aquellas pruebas de carácter personal que se practicaron en su presencia, bajo los principios de inmediación y contradicción, como la declaración del acusado y de los testigos, lo que, dada la estructura de la apelación penal en el procedimiento abreviado y, en especial, las limitaciones a la práctica de la prueba en la segunda instancia que se deriva del artículo 795. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (actualmente art. 790. 3), precepto que no ha sido declarado inconstitucional y que, desde luego, impide la 'repetición' en la alzada de las pruebas practicadas en el juicio oral, en la práctica supone vaciar de contenido el recurso de apelación cuando se funda en error en la valoración de pruebas de carácter personal; limitación ésta igualmente aplicable a los recursos de apelación deducidos contra las sentencias absolutorias dictadas en los juicios de faltas en primera instancia, dada la remisión que el artículo 976 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1 realiza a las normas del Procedimiento Abreviado para la formalización y tramitación de los recursos de apelación (véase STC. 198/2002, de 28 de octubre , FJ3).

Frente a la tesis jurídica acerca de la producción de inmediación en la segunda instancia con la mera revisión del acto del juicio oral grabado en soporte informático, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado expresamente en la STC de 18-5-2009 de cuya lectura se desprende que la simple reproducción en el acto de una vista en la segunda instancia de las pruebas practicadas en el juicio oral celebrado en la primera instancia no sirve para tener por procurada la inmediación y poder emitir, eventualmente, una sentencia condenatoria allá donde se había dictado una absolutoria. Es preciso además que a dicha vista concurra al menos el acusado y la persona cuyo testimonio o pericia se quiera hacer valer como argumento esencial de la apelación para que sean sometidos a un nuevo interrogatorio acerca de lo dicho y que suponga una nueva actividad probatoria. Dicho mecanismo de actuación que reclama el Tribunal Constitucional no es un procedimiento que puedan inventarse 'ex novo' los órganos de la segunda instancia, especialmente cuando se les reclama que adopten en definitiva una decisión 'contra reo', sino que lo contemplamos como un deseo 'de lege ferenda', ya que aunque es cierto que esta prevista la '... reproducción de la grabación...' en el art. 791 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no lo es menos que esa actividad no es, como ya hemos visto, sinónimo de inmediación, dado que la misma resulta vacía si no es acompañada de los pertinentes interrogatorios, los cuales no pueden hacerse en la segunda instancia porque la prueba en esta fase queda circunscrita, conforme al art. 790. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a '... la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas... y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables '.

Estamos obligados, por imperativo del art. 5. 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al seguimiento de la doctrina del Tribunal Constitucional dado que se nos impone la interpretación u aplicación de '... las leyes y reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismo que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos '.

Por las razones precedentemente expuestas seguimos ratificándonos en nuestra doctrina acerca de la imposibilidad de valoración en fase de apelación de la prueba personal de la instancia cuando la misma haya propiciado una sentencia absolutoria y se nos requiera para que dictemos otra de naturaleza condenatoria.

En la sentencia de la instancia se concluye que: 'el incumplimiento objetivamente producido no se funda en una voluntad de aquella -la denunciada- de incumplir con carácter renuente y obstativo los términos de la resolución judicial sino que es consecuencia de una decisión personal -cambiar de localidad de residencia-, por lo que en ningún caso la conducta enjuiciada resultaría ser típica debiendo recordar además que no cabe la imposición de la obligación personal de tener necesariamente que residir en un determinado lugar como consecuencia de la sentencia de divorcio dictada'.

Así las cosas, y sin perjuicio de lo que se resuelva en torno a la modificación de las medidas de divorcio instadas, el recurso debe ser desestimado.

Procede declarar de oficio las costas del recurso, al no apreciarse razones para su imposición.

Vistos los artículos citados y demás de aplicación

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación promovido por Florencio contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Instrucción número Cinco de Granada, en el juicio de faltas indicado supra, debo confirmar y confirmoíntegramente la sentencia recurrida, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese en legal forma ésta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.-

Así por ésta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.- Juan Carlos Cuenca Sánchez