Sentencia Penal Nº 472/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 114/2016 de 19 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
(Sección Segunda)
ROLLO de APELACION PENAL de SENTENCIA nº 114/2016
Procedimiento Abreviado nº 75/2014 del Juzgado de Instrucción nº Cinco de Granada-
JUZGADO DE LO PENAL nº TRES de GRANADA (Juicio Oral nº 277/2015).-
Ponente Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen,
ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
-SENTENCIA NUM. 472/2016-
ILTMOS. SRES.:
D. José Requena Paredes. - Presidente-
D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.
D. Pedro Ramos Almenara.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
En la ciudad de Granada, a diecinueve de julio de dos mil dieciséis.-
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia
Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado número 75/2015, instruido por
el Juzgado de Instrucción número Cinco de Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal número Tres
de Granada, Juicio Oral número 277/2015 de dicho Juzgado, por un delito de abandono de familia (impago
de prestaciones económicas). Son partes, además del Ministerio Fiscal, como apelante: Constancio ,
representado por el Procurador Sr. Eduardo José Vílchez Fernández y defendido por el Letrado Sr. Ramón
Escribano Garés, y como apelado el Ministerio Fiscal y Estrella , representada por la Procuradora Sra.
Yolanda Legaza Moreno y defendida por la Letrado Sra. Monserrat Linares Lara, quien ha presentado escrito
de impugnación del recurso. Actúa como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Juan Carlos Cuenca Sánchez,
expresando el parecer de la Sala.¬-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Tres de Granada se dictó sentencia con fecha 17 de noviembre de 2.015 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: ' Que en virtud de sentencia de fecha 18 de mayo de 2007, dictada en los autos de divorcio de mutuo acuerdo nº 1298/2006 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granada, se declaró la disolución por divorcio del matrimonio formado por el acusado Constancio y Estrella y aprobó el convenio regulador suscrito por ambos cónyuges el 1 de marzo de 2007, así como la ampliación de fecha 10 de abril de 2007, que estableció, entre otras medidas, la obligación del acusado de abonar en concepto de pensión alimenticia a favor de los tres hijos menores del matrimonio la cantidad de 270,45 euros mensuales, a abonar en los cinco primeros días y que se actualizara anualmente por el IPC establecido por el Instituto nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Desde que judicialmente se estableciera la indicada pensión y hasta la fecha de la denuncia formulada en el mes de enero de 2015, el acusado no ha abonado absolutamente nada para pago de dicha pensión, ni total ni parcialmente, incumplimiento reiterado que se ha producido pese a que el acusado ha podido hacer frente, siquiera parcialmente, al pago de la pensión establecida a favor de sus tres hijos menores '.-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: ' Que CONDENO a Constancio , como autor responsable de un delito de abandono de familia, sin circunstancias modificativas, a la pena de 7 MESES DE MULTA A RAZON DE UNA CUOTA DIARIA DE 6 EUROS CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA EN CASO DE IMPAGO, pago de las costas procesales con inclusión de las causadas a la acusación particular y a que indemnice a Estrella en la cantidad de 24.881,4 euros, con las actualizaciones del IPC correspondiente. '.¬-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado Constancio .



CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 12 de julio de 2.016, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la antes transcrita relación de hechos probados contenida en la sentencia apelada.



SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia condena a Constancio , como autor responsable de un delito de abandono de familia, por impago de prestación económica (pensión de alimentos).

A partir del no controvertido dato de que jamás ha pagado un solo euro, estima la sentencia que es cierto que ha trabajado poco y esporádicamente, pero en los períodos que ha trabajado o ha tenido ingresos nunca ha aportado lo más mínimo para dar por lo menos la sensación de que existía una voluntad de hacerlo mientras estuviera ocupado, constando documentalmente que en los años 2007, 2008, 2011, 2012 ha echado peonadas en el campo, en concreto ciento veintidós jornadas, y aunque alega que él no ayuda a su actual pareja en el puesto que ésta tiene en el mercado de San Agustín de esta ciudad, al que sólo va de visita, también consta que figura a su nombre un ciclomotor que fue asegurado el 7 de junio de 2013 en la entidad Mapfre, que el acusado reconoció tiene un teléfono móvil de tarjeta y cobra una pensión de 402 euros con los que dice cubre sus gastos. Aunque los ingresos del acusado fueran escasos, ha existido desde el principio y durante un largo tiempo un incumplimiento total, no existiendo el menor indicio de voluntad cumplidora, estima el Sr. Magistrado de la instancia.



SEGUNDO.- El recurso de apelación con el que se alza el acusado contra la sentencia que le ha condenado en la instancia, sin cuestionar la existencia de la obligación de pago en virtud de resolución judicial ni el incumplimiento de la misma, impugna la condena al considerar que no ha sido probado el requisito o elemento de naturaleza subjetiva de este delito, a saber, el carácter voluntario de dicha omisión; elemento que presupone la existencia y disponibilidad al alcance del obligado de medios económicos con los que hacer frente al pago de la prestación alimentaria, siquiera sea de un modo parcial, incompleto u ocasional. A partir de la información sobre la vida laboral de Constancio , obrante en las actuaciones y no controvertida en tanto que proveniente de documentos oficiales, el acusado sostiene que la exigua capacidad económica derivada de los escasos periodos en los que ha trabajado como jornalero agrícola durante los años 2007 (45 días en dos empresas), 2008 (35 días en esas mismas empresas), 2009 y 2010 (ningún día trabajado en esos dos años), 2011 (18 días en una empresa), 2012 (47 días en dos empresas) y 2013 a 2015 (sin trabajo en dicho periodo) demuestran bien a las claras que con tan limitadísimos recursos le era imposible atender el pago de la pensión a su cargo, si además se toma en consideración que para poder trabajar en esos pocos días tuvo que causar alta en el régimen especial agrario de la Seguridad Social, a la que debe más de cuatro mil euros por cuotas impagadas. Pese a esa manifiesta insuficiencia de recursos, el acusado ha abonado algún dinero, comida y regalos a los hijos (para la comunión de uno de ellos). El resto de indicios de capacidad económica (teléfono móvil, ciclomotor) son para el recurso por completo insuficientes para acreditar que puede pagar. El teléfono móvil es de tarjeta y cada seis meses aporta cinco euros a fin de no perder el número y en cuanto al ciclomotor (del año 2004) se encuentra parado por no poder asegurarlo.

En consecuencia, solicita que al relato de hechos probados se adicione una mención a los días trabajados y empresas para las que lo hizo en todo el periodo comprendido entre 2007 y 2015 y que sea revocada la sentencia condenatoria al no haber sido acreditado, por las pruebas practicadas, que el incumplimiento del deber de pago haya sido voluntario, sino vinculado a su nula capacidad económica derivada de sus escasísimos recursos.



TERCERO.- Como ha declarado el Tribunal Supremo (S. 13/02/2001), el delito del artículo 227.1 del Código Penal se configura como un delito de omisión que exige como elementos esenciales: A) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos. Pero, además, debe significarse que estamos ante una deuda líquida, vencida y exigible que no puede ser compensada por decisión unilateral del deudor (véase SSTS 03/04/2001 y 28/07/1999 ). Según la SAP Barcelona, sección 8ª, 18/11/2002, no existe ningún requisito de perseguibilidad por el que sea precisa una reclamación judicial o extrajudicial previa a la presentación de la querella por el delito de abandono de familia por impago de pensiones. B) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida. Por ello, no es preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación ( SAP Madrid, sección 27ª, 17/01/2006). C ) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art. 12 CP ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida.

En el presente supuesto, como hemos avanzado y por lo demás resulta habitual en esta clase de procesos, el objeto de debate aparece focalizado en este tercer elemento, de carácter subjetivo, sobre la voluntariedad del impago, al no ser discutido ni que exista el deber ni que se haya incumplido. En otros términos, el Tribunal debe pronunciarse sobre si el acusado podía pagar, todo o parte de la prestación, puntual o irregularmente, con los medios económicos de que disponía en cada uno de los momentos en que estaba obligado a hacerlo, sin comprometer sus propias atenciones básicas tales como alimentación, vestido o alojamiento, en suma, vinculadas a su propia subsistencia.

En este caso, ha sido acreditado que aun en exigua cantidad, el acusado ha trabajado de forma esporádica y ha obtenido ingresos aunque sean escasos. Nada, en cambio, ha abonado para alimentos de sus hijos menores durante un periodo tan dilatado. Ese es el reproche que se formula por el Sr. Magistrado de instancia y que esta Sala comparte, pues no se trata ya de que abone la pensión íntegra y puntualmente, sino de que en alguna ocasión, a lo largo de estos años objeto de valoración, hubiera abonado alguna cantidad.

El recurso será, en consecuencia, desestimado.

Las costas proceden de oficio en el recurso, al no apreciarse razones que justifiquen su imposición.- Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación promovido por el Procurador Sr. Eduardo José Vílchez Fernández, en nombre y representación de Constancio , debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida dictada en la presente causa, con declaración de oficio de las costas del recurso.

¬Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.- Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.