Sentencia Penal Nº 472/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 75/2016 de 02 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00472/2016

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229157, FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL,TLF: 968 271373 FAX: 968 834250

Teléfono: a

213100

N.I.G.: 30030 37 2 2016 0000449

APELACION JUICIO RAPIDO 0000075 /2016

Delito/falta: QUEBRANT.CONDENA O MED.CAUTELAR (TOD.SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Ezequiel

Procurador/a: D/Dª FERNANDO ESPINOSA GAHETE

Abogado/a: D/Dª PEDRO SANCHEZ MENGUAL

Contra: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN TERCERA

Domicilio: Paseo De Garay nº5,5ª Planta (Palacio de Justicia) Murcia

Teléfono: 968229124

Fax: 968229118

Procedimiento:Rollo apelación nº 75/2016

DEL JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE CARTAGENA, ASUNTOS PENALES

Ilmos/as. Sres/as:

Don José Luis García Fernández

Presidente

Doña María Concepción Roig Angosto

Doña Ana María Martínez Blázquez

Magistradas

SENTENCIA Nº 472/2016

En la Ciudad de Murcia, a dos de septiembre de dos mil dieciséis.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de lo Penal Nº 1 de Cartagena, seguida ante el mismo como Juicio Rápido nº 46/2016, por delito de quebrantamiento de condena contra D. Ezequiel , como parte apelante, representado por el Procurador D. Fernando Espinosa Gahete y defendido por el Letrado D. Pedro Sánchez Mengual, y como parte apelada, el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo Sr. MT Pedros.

Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno Rollo con el Nº 75/2016, señalándose el día 1 de septiembre de 2016 para su deliberación y votación, quedando pendiente de resolución.

Es Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Doña Ana María Martínez Blázquez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:El Juzgado de lo Penal Nº 1 de Cartagena dictó sentencia el 20 de mayo de 2016 estableciendo como probados los siguientes Hechos:

'ÚNICO.- Son hechos probados que el acusado Ezequiel , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , fue ejecutoriamente condenado el 25 de abril de 2016 a las penas de 32 días de trabajos en beneficio de la comunidad, 16 meses de privación a la tenencia y porte de armas y 16 meses de prohibición de comunicación y aproximación a menos de 300 metros de Rosaura , con quien había mantenido una relación de pareja, como autor de un delito de amenazas, siendo requerido de cumplimiento el mismo día. El acusado a pesar de la prohibición, sobre las 22.00 horas del día 5 de mayo de 2016, se dirigió al domicilio de ésta, situado en la CALLE000 , nº NUM001 de Cartagena, encontrándose con su ex pareja en la calle. '

SEGUNDO:Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO:

'Que debo condenar y condeno a D. Ezequiel como autor penalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 del Código Penal , no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se impondrán las costas al acusado según el artículo 123 del Código Penal . '

TERCERO:Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Ezequiel , fundamentándolo en síntesis en vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

CUARTO:Admitido el recurso, y tras la oportuna tramitación, el Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos jurídicos.

ÚNICO:Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO:La parte recurrente entiende que se ha vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24. 1 C.E o a utilizar los medios de prueba pertinentes con la consiguiente indefensión, por cuanto en el acto de la vista no se practicó la prueba testifical de Victorio , debidamente propuesta en el escrito de defensa y admitida por auto de fecha 17 de mayo de 2016, por causas que no le son imputables. El Letrado explica que en el acto de la vista, S.S ª y Ministerio Fiscal consideraron que no era pertinente por innecesaria y porque no se habían citado a sus representantes legales al tratarse de un menor de edad, siendo la citada testifical esencial para apreciar que el acusado actuó bajo la influencia de bebidas alcohólicas o sustancias estupefacientes y poder así aplicar la circunstancia atenuante por analogía de intoxicación o drogadicción. Por todo ello, el recurrente interesa que se anule la sentencia y se retrotraigan las actuaciones al momento anterior a la admisión de la práctica de la prueba testifical de Victorio , o bien si fuera preciso, se practique en la segunda instancia de conformidad al artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El Ministerio Fiscal informa que la testifical en cuestión es irrelevante y que en todo caso su no práctica fue por causas imputables al recurrente, que debió de advertir que se trataba de un menor de edad para asegurar la presencia de su representante en su declaración.

Pues bien, cuando el Tribunal rechace la admisión o práctica de diligencias de prueba, la jurisprudencia de la Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar ( STS nº 890/2010, de 29 de abril , Ponente: Andrés Martínez Arrieta).

'Desde el punto de vista material, los requisitos son los siguientes: a) la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; b) ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS número. 1591/2001, de 10 de diciembre y STS número. 976/2002, de 24 de mayo ); c) ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, ( STS núm. 1289/1999, de 5 de marzo ); y d) ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. Y desde el punto de vista formal: a) las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso; b) ante la resolución del Tribunal, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta; c) si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después la Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta....' .

En el presente caso, el recurrente explica que con la citada testifical se pretendía acreditar que los hechos fueron cometidos por el acusado por estar bajo la influencias de bebidas alcohólicas y/o sustancias estupefacientes, siendo así decisiva para poder atenuar por analogía la responsabilidad criminal del penado.

En relación a la circunstancia atenuante que el recurrente pretende que se aplique, la doctrina jurisprudencial destaca que si bien la intoxicación etílica puede canalizarse también por la vía analógica del art. 21.7ª en relación con los arts. 21.1 y 20.1, en los casos en que no exista una anulación total de las facultades, pero sí importante ( STS 519/2012, de 15 de junio , entre otras).

La actual regulación del Código Penal contempla como eximente la intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, junto a la producida por drogas u otras sustancias que produzcan efectos análogos, siempre que impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, exigiendo además como requisitos que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión.

Cuando la intoxicación no es plena, pero la perturbación es importante, sin llegar a anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la embriaguez dará lugar a una eximente incompleta, como se prevé expresamente en el art 21 1º, que califica como eximentes incompletas los casos en los que concurriendo las causas expresadas en el artículo anterior no concurran todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos. Por tanto, estos dos supuestos de eximente completa e incompleta son los expresamente previstos por el Legislador para hacer frente a la aminoración de responsabilidad penal en supuestos de intoxicación etílica, siempre que no se haya buscado de propósito.

En la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (vid STS 60/2002, de 28 de enero y 1001/2010, de 4 de marzo ) se asume que los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, pueden reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.7ª, pues es evidente que existe analogía -no identidad- entre una cierta alteración de las facultades cognoscitivas y/o volitivas producida por una embriaguez voluntaria o culposa y una perturbación de mayor intensidad que alcanza el nivel de fuerte intoxicación etílica y que es la contemplada como eximente incompleta en el núm. 1º del art. 21 puesto en relación con el núm. 2º del art. 20, ambos del Código Penal .

Sabido es que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal deben resultar tan acreditadas como el hecho nuclear mismo (perpetración del delito y/o participaron del acusado) y, además, que deben ser invocadas en el momento procesal oportuno al objeto de que tanto el Ministerio Fiscal, como el propio Juzgador puedan pronunciarse al respecto y ello sin perjuicio de que puedan ser apreciadas de oficio en beneficio del reo.

Examinadas las actuaciones, en especial la documental obrante y testimonios vertidos por las partes y testigos, entendemos que la Sra. Magistrada no ha incurrido en causa de nulidad alguna que justifique reanudar las actuaciones al momento en que se admitió la testifical, por cuanto contó con medios de prueba suficientes para valorar el estado mental y volitivo del acusado cuando se produjo el quebrantamiento por el que ha sido condenado.

Efectivamente, el propio Sr. Ezequiel declaró en el acto de la vista oral recordando una serie de detalles que precisamente revelan que sus facultades volitivas y mentales no estaban afectadas de manera importante, en concreto '...que había pasado por el domicilio de su ex pareja Rosaura porque iba a casa de su hermana a dormir, que su hermana le dijo que no podía quedarse porque al día siguiente tenía que trabajar y entonces le llevó a su casa, que había salido con unos amigos y que iba acompañado de su amigo Victorio ..'.

Si bien, es cierto que Ezequiel dijo que esa noche había bebido y tomado estupefacientes, pero sin embargo en modo alguno explicó que tipo ni que cantidad ni aportó informe médico al respecto ni tampoco interesó ser visto por el médico forense cuando fue detenido unas horas más tarde de ocurrir los hechos, extremos éstos necesarios para acreditar que el consumo, tal y como exige la jurisprudencia, impedía de forma importante, o aminoraba, su capacidad de decidir y comprender su actuación.

La víctima y las testigos propuestas por el Ministerio Fiscal, madre y hermana de Rosaura , presentes el día de los hechos, declararon de manera persistente y coincidente que Ezequiel estaba a la altura del portón de la casa, que iba acompañado de un amigo que se llamaba Victorio y que éste les dijo que Ezequiel había ido a buscar a Rosaura al parque, y que cuando Micaela se disponía a llamar por teléfono, Ezequiel salió corriendo.

En todo caso, aún en el caso de que diéramos por acreditado el consumo que se pretende acreditar con el testigo, la ausencia de informe médico al respecto y reconocimiento médico forense tras su detención unas horas más tarde de ocurrir los hechos junto con la actitud que tuvo el acusado en la causación de los hechos que según la testifical practicada resulta poco compatible con una alteración de sus facultades, impide concluir como acreditado que Ezequiel tenía exonerada o disminuida su responsabilidad más allá de estar deshibido por los efectos del alcohol para llevar a cabo los mismos.

Por otro lado, desde el punto de vista penológico la circunstancia atenuante por analogía que se pretendía acreditar con la prueba admitida y no practicada en nada hubiera modificado la pena que le fue impuesta por la Juez de lo Penal, por cuanto se aplicó la pena dentro de su mitad inferior.

La decisión de la Sra. Magistrada de instancia se considera correcta porque no concurren los presupuestos materiales antes citados de relevancia y necesidad, en vista de lo que resulta del resto de las diligencias practicadas, ya que como hemos expuesto, la Juez contó con medios de prueba suficientes, especialmente la declaración del recurrente y la de los testigos propuestos por el Ministerio Fiscal, como para dictar sentencia sin que le fuera necesario acudir a la práctica de la prueba solicitada.

Por lo tanto, con la falta de practica de la testifical citada no se vulneró el derecho del interesado, y por consiguiente no procede declarar nulo lo actuado ni retrotraer los autos al momento procesal en que fue admitida la prueba.

Asimismo, tampoco procede en ésta segunda instancia practicar la testifical referida en tanto conforme a lo expuesto resulta que no tiene influencia decisiva en la resolución del pleito en esta instancia.

SEGUNDO:En segundo lugar, con carácter subsidiario, se alega como motivo de apelación la falta de tutela judicial efectiva por falta de motivación de la sentencia en cuanto a la individualización de la pena impuesta, con vulneración del principio de proporcionalidad de las penas. Y ello porque del Fundamento de Derecho Cuarto nada se desprende sobre los motivos que llevan a la Juzgadora a poner una sanción de nueve meses, es decir, la mitad de la pena tipo y ello aún cuando el acusado no es reo habitual, no era reincidente a la fecha de los hechos y se le está condenando como si concurriera una circunstancia agravante. Por ello, termina interesando que se declare nula la Sentencia por falta de motivación en cuanto a la individualización de la pena impuesta, restableciendo al recurrente en su derecho dictando otra nueva sentencia respetuosa con el derecho vulnerado y/o retrotrayendo las actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado de la sentencia por la Juez de lo Penal, para que éste ponga de manifiesto los criterios y motivos de su decisión individualizadora de la pena.

El Ministerio Fiscal informó que la pena impuesta resultaba aplicable conforme a las reglas establecidas en los artículos 61 y ss del Código Penal .

Al respecto debe subrayarse que el Tribunal Supremo ha señalado, en relación a la motivación de la pena que' únicamente procederá la revisión de las penas fijadas en la instancia cuando el Tribunal se haya guiado por criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios '( TS A 8 Nov. 1.995, que recoge la Sentencia de 7 Mar. 1.994 y en análogos términos TS Auto de 24 Mayo 1.995 , que glosa las Sentencias de 5 Oct. 1.988 , 25 Feb. 1.989 1989/2070 , 5 Jul. 1.991 , 7 Mar. 1.994 y la del Tribunal Constitucional de 4 Jul. 1.991 ; apuntando, por su parte, la Sentencia de 2 Oct. 1.995 , que cita otras muchas anteriores, entre ellas, la de 21 Mayo 1.993 , que ' la fijación de las penas corresponde a la discrecionalidad de los Juzgadores de instancia, no procediendo su alteración en la alzada, salvo que aquellas se aparten de las establecidas en el tipo por el que recae la condena con las circunstancias modificativas pertinentes o salvo que se aprecie manifiesta desproporción, atendidas la gravedad del hecho y la personalidad del culpable ', en análogo sentido TS S 12 Jun. 1.998.'

El artículo 72 del Código Penal dispone que, 'los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta'.

En relación con la concreta exigencia de motivar las circunstancias que conducen a la individualización de la pena, el Tribunal Constitucional en diversos pronunciamientos ha apuntado la necesidad de motivación de la determinación concreta de la pena ( SSTC 193/1996, de 26 de noviembre ; 43/1997, de 10 de marzo ), aunque también ha destacado que cuando los datos básicos del proceso de individualización de la pena puedan inferirse de los hechos probados, no resultan constitucionalmente exigibles ulteriores razonamientos que los traduzcan en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición ( SSTC 47/1998, de 2 de marzo , FJ 6 ; 136/2003, de 30 de junio ).

En el presente caso, la Juez a quo explica en el Fundamento de Derecho Cuarto que ' ....no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal por lo que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 66 del Código Penal procede imponer la pena en su grado mínimo y ello al no concurrir otra circunstancia que permita un juicio de reproche mayor que el tenido en cuenta para la propia tipificación de los hechos, resulta procedente imponer al acusado la pena de 9 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículo 56, párrafo segundo del Código Penal )...',y en el Fundamento de Derecho Primero, cuando valora la prueba practicada y tipifica los hechos declarados probados, la Sra Magistrada dispone '...Conducta reincidente ya que ésta Juzgadora dictó Sentencia de fecha 18 de mayo de 2016 en relación a un delito de quebrantamiento de condena (Causa Penal número 45/2016, dimanante DUD 137/16 procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº1 de Cartagena), en cuyo fallo se acordó imponer al acusado la pena de 6 meses y un día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena..'.

En consecuencia, analizados los pronunciamientos contenidos en la sentencia en su conjunto, aún cuando es cierto la Sra. Magistrada usa una formula escueta a la hora de individualizar la pena, la Sala entiende que pena impuesta por la Juzgadora es proporcional por cuanto la fijación de la pena en su mitad inferior, pero en la extensión máxima de 9 meses es conforme a derecho dados los antecedentes por violencia de género que pesan sobre el acusado y en relación con la misma víctima, sin que se observe ni error ni arbitrariedad alguna que permita justificar a esta Sala la modificación de la misma en cuanto a dicha extensión, la cual por lo expuesto se mantiene en los mismos términos.

TERCERO:En consecuencia, procede la desestimación del presente recurso y la confirmación de la sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Ezequiel contra la sentencia dictada el 20 de mayo de 2016 por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Cartagena, en el Juicio Rápido 46/2016 -Rollo Nº 75/16 -, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.