Sentencia Penal Nº 472/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 7858/2018 de 10 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla
Avda. Menéndez Pelayo 2
Tlf.: 955540452 / 955540456. Fax: 955005024
N.I.G. 4109143P20139000012
Nº Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 7858/2018
Autos de: Procedimiento Abreviado 552/2013
Juzgado de origen: JUZGADO DE LO PENAL Nº9 DE SEVILLA
Negociado: AR
Apelante: Pura
Procurador: MACARENA ORELLANA FERNANDEZ
AUDIENCIA PROVINCIAL
SEVILLA
-Sección Primera
Rollo de Apelación nº 7.858/2018
Procedimiento Abreviado 552/2013
Juzgado Penal número 09.
SENTENCIA 472/ 2018
Iltmos. Sres. Magistrados:
Dña. María Auxiliadora ECHÁVARRI GARCÍA
Dña. Mercedes FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ.
D. Rafael DÍAZ ROCA (ponente).
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
En Sevilla, a diez de septiembre de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, los presentes autos de
Procedimiento Abreviado número 552/2013 del que dimana el presente Rollo seguido ante el Juzgado de
lo Penal número 09 de los de Sevilla por delito de receptación contra Pura , con Documento Nacional de
Identidad número NUM000 , cuyos demás datos identificativos constan en autos; siendo parte apelada el
Ministerio Fiscal, pendiente en esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación
procesal de la acusada, contra la sentencia número 391 de 06 de octubre dictada por el Juzgado referenciado.

Antecedentes

Primero.- La Iltma Sra. Magistrada, Juez de lo Penal número 09 de los de Sevilla dictó sentencia número 391 el día 06 de octubre de 2017 en la causa de referencia, cuyo resultando de hechos probados literalmente dice: 'I.- Ha resultado probado y así se declara que en fecha no determinada, pero próxima a los últimos días de noviembre, el menor de edad Joaquín , que cursaba estudios en el Colegio DIRECCION000 de Sevilla, se apoderó de las llaves que su compañera Adoracion , llevaba en su mochila y que correspondían a su domicilio, sito en el piso NUM001 NUM002 de la AVENIDA000 , nº NUM003 de Sevilla. Seguidamente y entre la 8 y las 18 horas del día 1 de diciembre de 2012, el menor Joaquín -cuya conducta no se enjuicia en este procedimiento, y que ha resultado condenado en la jurisdicción de menores-, con las citadas llaves y aprovechando la ausencia de sus moradores, entró en la vivienda referida y se apoderó de gran cantidad de joyas y una consola Nintendo propiedad de Verónica , madre de Adoracion .

II- La acusada Pura , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, con ánimo de ilícito beneficio, y teniendo constancia de su ilícita procedencia, se concertó con el menor Joaquín , para vender las referidas joyas en establecimientos de compra de oro y repartirse ambos el importe de las ganancias. Así la acusada, vendió parte de las joyas el día 7 de diciembre de 2012 en la joyería Delgado, sita en la calle Guadalajara, nº 46 de Sevilla, obteniendo 331 euros, los días 8 y 10 de diciembre de 2012, en la joyería El Dorado sita en la Avenida Alcalde Juan Fernández nº 27 de Sevilla, obteniendo 2380,32 y 1991,47 euros, respectivamente, y el día 18 de diciembre de 2012, en la joyería Quilates compraventa Oro, sita en la calle José Saramago, nº 7 de Sevilla, obteniendo 205 euros.

No ha sido posible la recuperación de las joyas vendidas cuya tasación pericial no se ha practicado, por haber procedido los establecimientos a su fundición.

III.- La tramitación de la causa ha sufrido retrasos no imputables al acusado y no acordes con la naturaleza y complejidad de los hechos enjuiciados.' A tales hechos correspondió el siguiente Fallo: ' Que debo condenar y condeno a Pura como autor criminalmente responsable de un delito de receptación, ya definido, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de SEIS MESES de PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y al pago de las costas procesales.

Asimismo se condena a la acusada a indemnizara Verónica en el importe en que resulten tasadas en ejecución de Sentencia, las joyas vendidas en los tres establecimientos y no recuperadas, con arreglo a las bases fijadas en el fundamento de derecho sexto de la presente resolución.' Segundo.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación procesal de Pura con fecha 21 de febrero de 2018 y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia con fecha 23 de julio de 2018.

Formado el rollo y pasado para resolución con fecha 04 de septiembre de 2018, se señaló el 05 de septiembre de 2018 para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Rafael DÍAZ ROCA, quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se aceptan íntegramente los hechos probados que como tales se consignan en la sentencia recurrida y que han sido anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO .- El motivo de recurso que expresa la recurrente es el de un pretendido error probatorio en la sentencia combatida.

La posibilidad de modificar la valoración de las probanzas del proceso efectuada por el órgano de primera instancia en base a la soberana facultad del artículo 741 LECrim ha sido acotada en un sentido restrictivo por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (así SSTS 1.850/2002 de ; 440/2009 de 30 de abril; 503/2008 de 17 de julio; 996/2009 de 09 de octubre; 1.148/2009 de 05 de noviembre; 427/2010 de 26 de abril; 1.160/2011 de 08 de noviembre; 670/2012 de 19 de julio; 373/2014 de 30 de abril; 761/2014 de 12 de noviembre; 164/2015 de 24 de marzo; 513/2016 de 10 de junio; 092/2018 de 22 de febrero o 096/2018 de 27 de febrero o ATS 246/2018 de 08 de febrero.

La doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional distingue entre pruebas personales y documentales adoptando un criterio restrictivo y estricto para la conceptuación de estas últimas, de modo que las pruebas documentadas, es decir, las que recogen en un documento otra clase de pruebas, son consideradas personales.

Respecto de estas pruebas de carecer personal: testificales, periciales o declaraciones de acusados; ambos Tribunales ( SSTC 229/2005; 090/2006; 309/2006; 360/2006; 015/2007; 064/2008; 115/2008; 177/2008; 003/2009; 021/2009; 118/2009; 120/2009; 184/2009; 002/2010; 127/2010; 045/2011 ó 46/2011 o SSTS 1.231/2009 de 25 de noviembre; 689/2012 de 20 de septiembre; 757/2012 de 11 de octubre; 882/2014 de 19 de diciembre o 493/2015 de 22 de julio, entre muchas otras) consideran que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el órgano de apelación procede a revisar y corregir la valoración directa y basada en su percepción personal que efectúa el de instancia. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia. Ello se agrava porque no hay en el recurso de apelación posibilidad de reiteración en la segunda instancia de la prueba practicada en la primera, pues el artículo 790.3 y 5 LECrim sólo admite excepcionalmente la práctica de nuevas pruebas ante el Tribunal de Apelación y en ningún caso autoriza la repetición de pruebas ya practicadas al efecto de modificar la convicción obtenida en la primera instancia.

No cambia esta doctrina el hecho de la digitalización extrema de la Administración de Justicia con la posibilidad de reproducción audiovisual de todo lo actuado. Puede defenderse de lege ferenda, pero sin que ello sea un criterio aplicable, que la doctrina deba cambiar ante las posibilidades que ofrece el desarrollo tecnológico que parece situar al Tribunal de Segunda Instancia en una situación casi idéntica al de Primera Instancia y reabre la posibilidad de que la apelación sea ese verdadero segundo juicio de que hablaba la antigua jurisprudencia, con ligeras adaptaciones, por cuanto que el segundo Tribunal puede apreciar las pruebas con la misma singularidad de matices, verbales o no, que el de instancia en estas condiciones. No obstante, no es este el camino por el que han decidido transitar las últimas reformas, como demuestra la Ley 41/2015 de 05 de octubre. Igualmente la jurisprudencia constitucional y del Tribunal Supremo sigue invariable en torno a esta cuestión desde hace tiempo (cfr. SSTC 120/2009 de 18 de mayo y 02/2010 de 11 de enero), considerando que la apelación es una revisio prioris instantiae, esto es, un control sobre lo resuelto en la primera instancia y no un novum iudicium, destacando que el examen personal y directo de la prueba implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara y que también incluye la posibilidad del Tribunal, por limitada que ésta sea y deba ser, de intervenir en su desarrollo, cosa imposible en la grabación audiovisual, como es evidente.

Con respecto a estas pruebas personales, el Tribunal de Apelación sólo puede: 1º).- Efectuar, por imperativos del principio de presunción de inocencia, la comprobación de que la prueba practicada relativa a los elementos del tipo, circunstancias y autoría ha sido suficiente y además, ha sido constitucionalmente obtenida y legalmente practicada. Ello permite analizar las impugnaciones relativas a la validez de las pruebas incorporadas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas y el respeto a un proceso con todas las garantías.

2º).- El control de la racionalidad y juridicidad de la valoración efectuada, no de su contenido. Ello implica evaluar si la inferencia efectuada por el Tribunal de Instancia sobre la comisión del hecho punible y la participación de los acusados puede o no puede calificarse de ilógica, irrazonable o insuficiente. Es decir, el Tribunal de Apelación está facultado y obligado a comprobar que el camino que va desde las pruebas hasta la convicción del Tribunal que recoge el resultando de hechos probados ha sido transitado conforme a las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Ello implica que los hechos probados sólo pueden ser modificados por el Tribunal de Apelación cuando se den alguna o varias de estas tres circunstancias: a).- Que no se hayan tenido en cuenta en la sentencia recurrida determinadas pruebas incorporadas debidamente al plenario y que de un modo manifiesto contraríen la conclusión a la que se ha llegado en la sentencia. Ello incluye que haya habido un error en la construcción del factum, incluyendo extremos no acontecidos o excluyendo otros sucedidos.

b).- Que el proceso intelectual seguido por el Juez a quo para considerar probado un hecho sea absurdo, manifiestamente erróneo o arbitrario.

c).- Cuando la mutación fáctica devenga de la valoración de las nuevas pruebas que el Tribunal de segunda instancia practique en los taxativos casos previstos legalmente.

Sólo en estos supuestos puede el Tribunal de Segunda Instancia alterar el pronunciamiento sobre la prueba efectuado en el juicio oral. En definitiva, sólo cabe revisarla en la medida en que la misma no dependa substancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez de grado tuvo con exclusividad. Tal revisión puede llevar a un doble resultado: a).- En caso de sentencia condenatoria podrá revocarla y decretar la absolución, minorar la pena o mantenerla, así como modificar aspectos del resultando de hechos probados de la sentencia que no alteren la condena impuesta.

b).- En caso de sentencia absolutoria o condenatoria no podrá condenar o efectuar una reformatio in peius, pues, conforme al apartado siete del artículo único de la Ley 41/2015 de 05 de octubre de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los artículos 790 y 792 vienen a confirmar que no puede el Tribunal de Alzada modificar la sentencia y sustituirla por otra de signo condenatorio o agravatorio. Únicamente, cuando hubieren acaecido esas infracciones que acabamos de describir, podrá decretar su nulidad, lo que no cabe hacer de oficio conforme al artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y, en consecuencia, ordenar elaborar una nueva sentencia o, caso de que la nulidad se extienda al juicio, repetir tal juicio por el mismo u otro juez en caso de que considere que la imparcialidad del primitivo se ha visto comprometida por su actuación anterior.

En relación a la prueba documental, el panorama cambia ya que, conforme a la aludida jurisprudencia, el órgano de alzada se encuentra en la recepción de ese elemento de juicio en identidad de condiciones que las que caracterizaban su recepción por el Tribunal de la Instancia. Para poder revisar la prueba es necesario: 1º).- Que el error fáctico en cuya virtud se interpone recurso resulte de una verdadera prueba documental, y no de una prueba de carácter personal, como son las declaraciones testificales, periciales y las declaraciones de los acusados, aunque su resultado esté documentado en autos, pues con esa documentación lo que se acredita por el documento es el hecho del testimonio y no el hecho testimoniado, es decir la práctica de esa prueba personal como hecho procesal, y no la veracidad del hecho material pretérito referido por la prueba.

2º).- El error tiene que resultar de su misma literosuficiencia y por su propia eficacia demostrativa directa, sin necesidad de otras pruebas ni de deducciones o argumentaciones 3º).- No deben existir otras pruebas sobre el dato controvertido que contradigan el documento invocado, pues de otro modo se trata de una cuestión de valoración entre pruebas encontradas que ha de resolver el Tribunal en su función de ponderación del conjunto de todas ellas 4º).- El hecho o dato que se dice erróneo ha de ser trascendente por su capacidad para determinar o modificar el sentido del fallo.



SEGUNDO .- Aplicando la anterior doctrina y lo que de ella se desprende a las específicas circunstancias de estos autos, debe decirse que la racionalidad de las inferencias que efectúa la Iltma. Sra. Magistrada a quo en su sentencia es obvia y sus conclusiones son compartidas por esta Sala.

Es cierto que las pruebas en un delito de receptación son muchas veces de carácter indiciario, pero ello se debe a la propia naturaleza y estructura del tipo y las mencionadas en la sentencia impugnada y las subsiguientes inferencias efectuadas por la Juzgadora de grado en relación a tales indicios son irreprochables.

a).- En primer, la declaración de la acusada es inverosímil. Que vaya a vender joyas que un menor, supuesto amigo del que ni sabe cuando le conoció, le entrega en dos ocasiones distintas es ya de por sí increíble, máxime cuando es notorio lo extraño que es que un menor vaya a vender joyas familiares o de íntimos mayores de edad y cuando es conocido, por la repetición de hechos semejantes en relación a ventas de metales preciosos, que los encargos realizados en estas circunstancias invariablemente esconden algo ilícito. La propia acusada debe reconocer en juicio que le pareció algo extraño, en Instrucción dijo que no le dio credibilidad; pero es incapaz de reproducir la, por lo visto, convincente historia que el menor le contó para vencer su extrañeza y ganar credibilidad.

2º).- También es inverosímil que tenga alguien que vender a través de una amiga de su hijo menor de edad sin tener contacto con ella las joyas de su propiedad.

3º).- Es inverosímil que el entonces menor no le diera ninguna explicación, como dice éste en juicio, 4º).- El menor dice, contra lo que declara la acusada, que acordaron que ella recibiría una parte, una gratificación, no una mera propina de 50 €.

5º).- El entonces menor, contra lo que declara la acusada, dice que sólo hubo una entrega de joyas cuando la acusada dice que dos, aparte de otras contradicciones acerca de las cantidades recibidas.

6º).- esta acreditada la preexistencia y venta de las joyas por la documental obrante en autos.

7º).- Las contradicciones entre las declaraciones de la acusada a lo largo del procedimiento, como bien destaca la sentencia impugnada a cuyos acertados razonamientos hemos de remitirnos.

Estas que se han mencionado son verdaderas pruebas, y no meras sospechas, como sorprendentemente se dice en el recurso. Cierto que muchas son indiciarias, como hemos dicho, pero provienen de distintas fuentes y de pruebas directas y, como exige STC 66/2009 de 26 de marzo, las pruebas circunstanciales razonadas en la sentencia impugnada cumplen el canon de lógica o cohesión y el canon de concludencia o suficiencia ( SSTS 687 /2010 de 13 de julio; 849/2013 de 12 de noviembre; 495/2015 de 29 de junio u 885/2016 de 24 de noviembre, entre muchas otras) y todo ello sin que quepa, además, hacer otro tipo de inferencias que cumplan las reglas más elementales de racionalidad ya que son irreales las versiones alternativas de la acusada.

Finalmente, no puede aceptarse la argumentación de la recurrente en torno a la maniobra fraudulenta del establecimiento 'El Dorado' donde se produjeron las ventas, por cuanto nada empece a la comisión de la receptación por la acusada que en el establecimiento se hayan podido falsificar otros contratos con sus datos a fin de defraudar a la Hacienda Pública con la maniobra descrita al folio 161 de los autos. Es más, si ello se pudo eventualmente hacer por el establecimiento es porque conocían tales datos por la existencia de una o dos ventas, que son las que reconoce la acusada, anteriores.

Por todo lo ya expuesto, debe desestimarse el recurso interpuesto.



TERCERO .- Como quiera que el procedimiento se apertura con anterioridad al 06 de diciembre de 2015, fecha de la entrada en vigor de la Ley 41/2015 de 05 de octubre y que conforme al punto 1 de su Disposición Transitoria Única la reforma que introduce de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sólo se aplica a los procedimientos incoados con posterioridad a tal entrada en vigor, no cabe posibilidad de casación contra la presente.



CUARTO .- No procede imposición de costas al no apreciarse temeridad ni mala fe en el recurrente, de conformidad con el artículo 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y según el criterio actualmente vigente en la Sala.

Vistos los preceptos legales citados, así como los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de pertinente y general aplicación;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Pura , contra la número 391 el día 06 de octubre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal número 09 de los de Sevilla en su Procedimiento Abreviado número 552/2013, confirmando la misma en todos sus extremos con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

NOTIFÍQUESE la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de lo resuelto para su ejecución. Verificado lo anterior, archívese el rollo sin más trámite.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública. Certifico.