Sentencia Penal Nº 472/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 746/2019 de 21 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 472
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª. SOLEDAD JIMENEZ DE CISNEROS Y CID
MAGISTRADOS:
D. LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA
D. LUIS DURBÁN SICILIA
En la Ciudad de Almería, a 21 de noviembre de 2019.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 746/19, el PA nº
257/18 procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Almería, por un delito contra la salud pública, en el que
interviene como apelante la acusada Emma , cuyas demás circunstancias personales constan en la sentencia
impugnada, representada por el/la Procurador/a. Sr/a. Ruiz Coello Moratalla y dirigida por el/la Letrado/a Sr/a.
Gómez Ponce, y como apelado el Ministerio Fiscal, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Luis Miguel Columna
Herrera.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Almería en la referida causa se dictó sentencia con fecha de 17 de septiembre de 2019 cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: Sobre las 18 horas del día 6 de julio de 2017 la acusada se personó en el Centro Penitenciario 'El Acebuche' de la localidad de Almería, portando un paquete con ropa que pretendía entregar a su hijo Moises , interno en el Centro, portando en el interior del paquete oculto un trozo de hachís con un peso de 9,99 gramos y un 33'71 % en THC, y otro de marihuana con un peso de 36'2 gramos y un 25'56 % en THC, que fue intervenida por un funcionario de prisiones en un control previo a su entrega, sin que llegara por tanto a ser entregado por la acusada. Las sustancias intervenidas tienen un valor aproximado de 251, 60 euros.



TERCERO.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo: Que debo CONDENAR Y CONDENO a Emma , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes de las que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículo 368 párrafos 1º, último inciso, y 2º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 9 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 300 euros, con diez días de responsabilidad personal subsidiaria; así como al pago de las costas procesales.



CUARTO.- Por la representación procesal de la acusada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación interesando la revocación de la sentencia y su libre absolución.



QUINTO.- Admitido el recurso en ambos efectos y conferido el oportuno traslado, el Ministerio Fiscal lo impugna, interesando la confirmación de la sentencia recurrida. Acto seguido se elevaron las actuaciones a este Tribunal, donde se han observado las prescripciones del trámite, y se señaló para votación y fallo, quedando así los autos conclusos para sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate el recurrente el pronunciamiento de condena establecido para él en la sentencia de primera instancia alegando: - Error en la valoración de la prueba.

- Aplicación indebida del 368 del Código Penal, y - No aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO: Conforme a reiterada jurisprudencia (por todas, STS núm. 367/2014, de 13 mayo), ante la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia cabe examinar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

El apelante se centra en el último aspecto apuntado, alegando error en la valoración de la prueba derivado.

La revisión del material probatorio lleva a descartar el pretendido error y, por tanto, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El fallo condenatorio está basado en prueba de cargo de signo incriminatorio, lícitamente obtenida y practicada conforme a las exigencias legales y jurisprudenciales.

En numerosas ocasiones hemos recordado que es al Juzgador 'a quo' a quien corresponde, dada la amplia y soberana facultad que le confiere el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, apreciar y valorar, según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio oral, precisando los antecedentes, detalles de ejecución y circunstancia del hecho, formando su convicción sobre la verdad real de los mismos sin someterse a tasa ni medida alguna, para llegar al íntimo convencimiento sobre cuanto ha visto y oído en el juicio. Principio de libre valoración que el Tribunal, al conocer en grado de apelación, debe respetar en términos generales, pues es el Juez de primera instancia quien, desde su privilegiada situación en el juicio, puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, encontrándose, por tanto, en inmejorable situación de captar los hechos acaecidos, al aprovechar al máximo las ventajas de la inmediación.

De ahí que el uso que haga el Juzgador 'a quo' de su facultad de libre apreciación en conciencia de la prueba practicada en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente pueda ser revisado, bien cuando la verdad sea ficticia o bien cuando del detenido examen revisorio de las actuaciones se ponga de relieve un manifiesto y palpable error de dicho Juzgador, que haga necesaria su reforma, puesto que el juicio probatorio sólo puede ser revisado en lo que concierne a las deducciones realizadas por aquél, de acuerdo con las reglas de la lógica y los principios de la experiencia, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juez.

Aclarado lo anterior, los motivos que conjuntamente se analiza no pueden prosperar. En puridad, el apelante no pone de relieve la existencia de un auténtico error de valoración que deba ser corregido en la alzada. Pues hace referencia no a esta circunstancia, sino a la atipicidad de la conducta, cuestión que es alegada en el siguiente motivo.

En el relato de los hechos probados se hace especial referencia a la propia declaración de la acusada sobre los hechos objetivos enjuiciados, con independencia de que la defensa no esté conforme con entender cual era la finalidad de la acusada, que será objeto de estudio en el siguiente fundamento.

Estos razonamientos son lógicos y en forma alguna pueden ser considerados como alega la parte recurrente que supongan error en la apreciación de la prueba alegado en su recurso.

En suma, existe prueba de cargo válida y suficiente, sin que las conclusiones a las que conduce hayan sido desvirtuadas por parte del acusado.



TERCERO: El segundo de los motivos recurridos hace referencia a la aplicación indebida del art. 368 del Código Penal, basándose esencialmente en que que se trataba de una donación por razones humanitarias, que hacía la la acusada, hacía su hijo ingresado en prisión para aliviar el síndrome de abstinencia.

En el caso de donaciones a familiares drogadictos, se precisa que la cantidad de droga entregada sea muy pequeña y no exceda de la dosis terapéutica; la entrega se haga a persona drogadicta para aliviar el síndrome de abstinencia que padece; exista una relación estrecha de parentesco o de convivencia entre donante y donatario, que determine que la entrega se haga por móviles altruistas y no por lucro; que no quepa posibilidad de difusión a terceros, existiendo comprobación por parte del donante de que el donatario consume droga él exclusivamente.

En éste sentido es correcto el razonamiento que se hace en la Sentencia de Instancia, pues la cantidad incautada a la acusada, y que quería hacer llegar a su hijo, en concreto 9,99 gramos y un 33'71 % en THC, y otro de marihuana con un peso de 36'2 gramos y un 25'56 % en THC, hacen absolutamente inviable el consumo inmediato por parte del hijo de la acusada, por lo que se trata de una conducta típica.



CUARTO.- Alega por último la no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

La sentencia del Tribunal Supremo de 21.04.2014 explica que la 'dilación indebida' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable.

Se subraya también su doble faceta prestacional - derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante.

Según jurisprudencia reiterada, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes. En la STC 178/2007, de 23 de julio, recogiendo jurisprudencia anterior, se señala que la prohibición de retrasos injustificados en la marcha de los procesos judiciales impone a Jueces y Tribunales el deber de obrar con la celeridad que les permita la duración normal o acostumbrada de litigios de la misma naturaleza y con la diligencia debida en el impulso de las distintas fases por las que atraviesa el proceso. Asimismo, en coincidencia con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el artículo 6.1 del Convenio de Roma (derecho a que la causa sea oída en 'un tiempo razonable'), que ha sido tomada como el estándar mínimo garantizado en el artículo 24.2 CE , se afirma que el juicio sobre el contenido concreto de las dilaciones , y sobre si son o no indebidas , debe ser el resultado de la aplicación a las circunstancias específicas de cada caso de los criterios objetivos que a lo largo de nuestra jurisprudencia se han ido precisando, y que son la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, el interés que arriesga el demandante de amparo, su conducta procesal y la conducta de las autoridades.

La Sala Segunda del Tribunal Supremo, viene afirmando con reiteración ( STS 753/2018, de 8 de marzo, por todas) que la atenuante de dilaciones indebidas debe ser apreciada como muy cualificada cuando los elementos que configuran la razón atenuadora concurran de manera relevante e intensa en la hipótesis concernida, esto es, superando en mucho lo que sería la normal exigencia para que la atenuación se considere estimable con carácter genérico ( STS 668/08, de 22 de octubre ). Y dado que la atenuante ordinaria precisa que las dilaciones sean extraordinarias o 'fuera de toda normalidad', la atenuación cualificada exige una desmesura que se identifique como fuera de lo corriente, bien proyectada en una duración que es radicalmente inasumible por los justiciables en todo caso, bien haciendo referencia a paralizaciones que no se aciertan a entender, resultan excepcionales o super-extraordinarias ( STS 251/12, de 20 de marzo). Según recuerda la STS 414/2018, de 20 de septiembre, la apreciación de esta atenuante como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. Y añade que también, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales.

En algunos precedentes, la Sala Segunda ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009 ; STS 1356/2009 ; STS 66/2010 ; STS 238/2010 ; y STS 275/2010 ). Citando alguno de los precedentes más próximos, en la STS 753/2018 se apreció la atenuante como muy cualificada porque la causa se tramitó en 14 años y se tardó 7 años en celebrar el juicio, por consecuencia de numerosas suspensiones.

En la STS 83/2019 se apreció la atenuante como simple ante un proceso tramitado en 8 años y medio con tres paralizaciones inferiores todas ellas a un año. En la STS 626/2018, de 11 de diciembre, se aplicó la atenuante como simple en un proceso que duró seis años y tuvo una paralización cercana al año y medio y en la STS 414/2018, de 20 de septiembre se apreció la atenuante como simple a un proceso con una tramitación de 9 años y medio en la que no se apreciaron periodos de paralización, pero que tuvo distintos incidentes que dieron una cierta justificación a la duración total del proceso.

Cierto es que se trata de unos hechos que ocurrieron en el año 2017, y que son juzgados dos años después, que es en realidad un periodo corto, de hecho la causa ya estaba en el Juzgado de lo Penal en julio de 2018, momento en el que se señaló ya el juicio, también en un periodo que no sería deseable, pero que si es aceptable, por lo que no debe ser de aplicación esta circunstancia atenuante.

La imposición de la pena es correcta y fundamentada en la sentencia, pues se hace referencia a dos aspectos que tiene en cuenta y valora, la reprochabilidad de la conducta y la escasa entidad de los hechos, por eso decide imponer la pena privativa de libertad de 9 meses de prisión, razonamientos que consideramos correctos.

No obstante, hemos observado que en la pena de multa no se ha producido la rebaja de la pena en el grado correspondiente, toda vez que la droga incautada está valorada en 251 euros y la multa impuesta es de 300 euros.

Siguiendo la proporcionalidad mantenida en la pena de prisión, consideramos correcto que la multa a imponer sea de 200 euros con cinco días de arresto sustitutorio.

En virtud de lo razonado el recurso debe ser estimado parcialmente, exclusivamente en la pena de multa impuesta, con la consiguiente modificación de la sentencia apelada en ese sentido, declarando de oficio las costas de esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelación deducido por la representación procesal de Emma contra la sentencia dictada con fecha de 17 de septiembre de 2019 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Almería en el PA 257/18 de ese Juzgado, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, en el único sentido que la pena de multa impuesta será de doscientos euros con cinco días de arresto sustitutorio caso de impago, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.