Sentencia Penal Nº 472/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 73/2017 de 03 de Junio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda
Procedimiento Abreviado 73/2017J
Juzgado de Instrucción nº 4 de Cerdanyola del Vallès
Diligencias Previas 4/2015
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN
Dª MARÍA CARMEN HITA MARTIZ
Dª INMACULADA CONCEPCIÓN CEREZO CINTAS
En Barcelona, a 3 de junio de 2019
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en
juicio oral y público la causa registrada como Procedimiento abreviado 73/2017, dimanante de Diligencias
Previas 4/2015 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Cerdanyola del Vallès, sobre delito contra la salud pública,
contra el acusado D. Roman
- de nacionalidad dominicana,
- mayor de edad, con fecha de nacimiento NUM000 /1984, nacido en Santo Domingo (República
Dominicana), nombre del padre Luis Enrique y nombre de la madre Fermina ,
- provisto de pasaporte NUM001 , sin residencia legal en España,
- sin domicilio conocido,
- sin antecedentes penales,
- cuya solvencia no consta,
- detenido en fecha 9/10/2015 (folio 1663), en situación inicial de prisión provisional desde 12/10/2015
(según Auto de 12/10/2015, dictado por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 7 de Rubí , folios 2126-2129)
hasta 23/6/2016 (según Auto del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Cerdanyola del Vallès, folios 66
y 67 Pieza separada de situación personal), en que se acuerda la situación de libertad provisional supeditada
a la presentación de pasaporte y a la realización de comparecencias apud acta los días 1 y 15 de cada mes,
así como con prohibición de salir del territorio nacional; y nuevamente, en prisión provisional desde 25/1/2019
(según Auto dictado por este Tribunal, en fecha 27/9/2018 ),
representado por la Procuradora Dª Mª Dolors Ribas Mercader y defendido por el Letrado D. Ramón
Vilalta Rosich, habiendo sido igualmente parte el Ministerio Fiscal, siendo Magistrada Ponente de la presente
resolución la Ilma. Sra. Magistrada Dª INMACULADA CONCEPCIÓN CEREZO CINTAS, quien expresa la
opinión del Tribunal.

Antecedentes

Primero .- En fecha 3/6/2019, con el resultado que consta en el documento electrónico obtenido por el sistema de grabación Arconte 2, que constituye a todos los efectos el acta del juicio, se ha celebrado el juicio oral correspondiente al Procedimiento Abreviado 73/2017, dimanante de las Diligencias Previas 4/2015 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Cerdanyola del Vallès, respecto del acusado D. Roman , circunstanciado precedentemente, por un delito contra la salud pública, causa que tuvo entrada en este Tribunal el día 25/7/2017, habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.

Respecto del resto de acusados, el juicio oral se celebró los días 4, 8, 9 y 10 de octubre de 2018, habiéndose dictado Sentencia definitiva núm. 775, de 19/11/2018; no pudiéndose celebrar juicio oral respecto del acusado D. Roman , por encontrarse éste declarado rebelde mediante Auto de 3/10/2018.

Segund o.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el art. 368.1 CP , reputando responsable criminalmente del mismo, en concepto de autor, al acusado, no concurriendo en su actuación ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, solicitando: a) se le impusieran las penas de tres años de prisión, multa de 125.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de 11 meses de prisión con arreglo al art. 53.2 CP y el pago de las costas derivadas del presente procedimiento; b) el comiso de la droga incautada, el dinero en metálico y los efectos intervenidos al acusado, dándoles el destino legalmente previsto conforme a los arts. 127 y 374 CP y art. 367 ter LECrim .

Tercero .- La defensa del acusado, en igual trámite, solicitó su libre absolución por no ser ciertos los hechos imputados a su defendido.

HECHOS PROBADOS SE DECLARA PROBADO:
PRIMERO.- En el curso de una investigación del Cuerpo Nacional de Policía acerca de las actividades realizadas por un grupo de ciudadanos dominicanos, efectuada desde el mes de mayo de 2014 a octubre del año 2015, y con ocasión de las vigilancias efectuadas respecto de la persona de D. Carlos Manuel , en el mes de septiembre de 2015, comprueban que el Sr. Carlos Manuel ha trasladado su domicilio al municipio de Sant Cugat del Vallès, RAMBLA000 , nº NUM002 , NUM003 NUM004 , vivienda que comparte con el acusado, D. Roman (mayor de edad, sin antecedentes penales, de nacionalidad dominicana, provisto de pasaporte dominicano NUM001 y sin residencia legal en España), pasando dicho acusado a ser objeto de seguimiento policial, durante las semanas siguientes hasta el día 9/10/2015.



SEGUNDO.- Durante el referido seguimiento policial, se comprueba que el acusado Sr. Roman realiza algunas transacciones ilícitas de sustancias estupefacientes a cambio de dinero, a terceras personas, en la calle.



TERCERO.- El día 9/10/2015, sobre las 13h, se encontraban Agentes del Cuerpo Nacional de Policía realizando tareas de seguimiento del Sr. Carlos Manuel y del acusado Sr. Roman , en las inmediaciones de la vivienda sita en RAMBLA000 , nº NUM002 de Sant Cugat del Vallès, momento en el que el acusado Sr. Roman , sale de dicho inmueble a la vía pública, se apercibe de la presencia policial, y llama desde su teléfono móvil al Sr. Carlos Manuel , diciéndole 'deshazte de todo eso'.

Inmediatamente, se procede a la detención del acusado Sr. Roman , y pocos minutos después, al Sr.

Carlos Manuel cuando salía de la referida vivienda de RAMBLA000 .

El Sr. Carlos Manuel , tras recibir el aviso del acusado Sr. Roman , y antes de abandonar dicho inmueble, había recogido varios útiles y sustancias estupefacientes, en una bolsa 'China city' que había dejado preparada, en el pasillo del inmueble.



CUARTO.- En fecha 11/10/2015, a las 17h20m, se lleva a cabo entrada y registro (folios 2314-2318) en el domicilio que compartían el acusado Sr. Roman y el Sr. Carlos Manuel , sito en el municipio de Sant Cugat del Vallès, RAMBLA000 , nº NUM002 , NUM003 NUM004 (en virtud de Auto de autorización, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 8, en funciones de Guardia, de Cerdanyola del Vallès, en fecha 10/10/2015 ), en presencia del acusado Sr. Roman y del Sr. Carlos Manuel (y de otra persona ajena al presente procedimiento), hallándose, en el dormitorio del acusado, los siguientes objetos: - un cordel dorado 'alambre pastificado' - trozos de bolsa de plástico - cordel verde - báscula marca 'made in China', plateada con tapa transparente, con papeles, contiene restos de polvo blanco - tijeras azules - tapa transparente con restos de polvo blanco - recortes de bolsas - 2 billetes de 50 euros (100 euros) - 4 billetes de 20 euros (80 euros) - 5 billetes de 5 euros (25 euros) En el pasillo de dicha vivienda, dentro de una bolsa 'China city' se hallan los siguientes objetos y sustancias (analizadas en Dictamen B15-08046, obrante en folios 2822- 2826): - un bote de 1Kg, con sustancia de color blanco, de peso neto 697,5 gramos, que se identifica como cafeína - una bolsa de plástico azul 'ángel', forrada con plástico transparente conteniendo sustancia polvorienta de color blanco, de peso neto 1.236,3 gramos, que se identifica como cafeína y fenacetina - una báscula marca Diamond - un cordel de plástico color verde - báscula de precisión, marca Capacity, con restos de polvo blanco - un pack de bolsas de 'autocierre' de plástico - un pack de cordones dorados - una bolsa, identificada como '15 euro', conteniendo 4 envoltorios de plástico blanco cerrados con alambre dorado y en el que se lee 15 euros, de peso neto total de 1,779 gramos, en los que se identifica cocaína, cafeína, levamisol, lidocaína y fenacetina, con una riqueza en cocaína base del 15% (±1%), siendo la cantidad total de cocaína base en la muestra recibida de 0,27 gramos (±0,02 g) - una bolsa identificada como '50 euros', conteniendo dos envoltorios de plástico blanco cerrados con alambre dorado, que, a su vez, contienen sustancia de color blanco en roca, de peso neto total 1,816 gramos, que se identifica como cocaína, levamisol, fenacetina y cafeína, con una riqueza en cocaína base del 20% (±1%), y siendo la cantidad total de cocaína base en la muestra recibida de 0,36 gr (±0,02 g) - otra bolsa identificada como '20 euros', conteniendo un envoltorio de plástico blanco cerrado con alambre verde que contiene sustancia de color blanco en roca, de peso neto total 0,665 gramos, se identifica como cocaína, levamisol, lidocaína, fenacetina y cafeína, con una riqueza en cocaína base del 14% (±1%), siendo la cantidad total de cocaína base en la muestra recibida de 0,093 g (±0,007 g) - bolsa conteniendo dos envoltorios de plástico blanco cerrados con alambre verde que, a su vez, contienen sustancia de color blanco en polvo y roca, de peso neto total 10,176 gramos, que se identifica como cocaína, levamisol, fenacetina y cafeína, con una riqueza en cocaína base del 16% (±1%), siendo la cantidad total de cocaína base en la muestra recibida de 1,6 gr (±0,1g) - bolsa transparente forrada con plástico transparente, conteniendo sustancia de color blanco en roca, de peso neto total 87,6 gramos, que se identifica como cocaína, levamisol, fenacetina y cafeína, con una riqueza en cocaína base del 21% (±1%), y siendo la cantidad total de cocaína base en la muestra recibida de 18,4 g (±0,9 g) Los objetos y sustancias aprehendidos en el registro eran poseídas por el acusado Sr. Roman , con el fin de llevar a cabo la manipulación previa de las sustancias estupefacientes poseídas, con el objeto de proceder a su posterior distribución ilícita a terceros, a cambio de una contraprestación económica; procediendo el dinero hallado de ventas ilícitas, precedentes, de estupefacientes.



QUINTO.- Las sustancias estupefacientes incautadas en la entrada y registro efectuado en el domicilio que compartían el acusado Sr. Roman y el Sr. Carlos Manuel , sito en el municipio de Sant Cugat del Vallès, RAMBLA000 , nº NUM002 , NUM003 NUM004 , habrían alcanzado un valor, en el mercado ilícito, de 1.191 euros (un total de 20,723 gramos de cocaína base a 57,48 euros por gramo), según valoración efectuada por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes, de la Policía Nacional, con arreglo a las tablas que semestralmente se elaboran sobre el precio de las sustancias estupefacientes en dicho mercado, que para ese nivel de riqueza era, en el segundo semestre de 2015, de 57,48 euros/gramo de cocaína.

Fundamentos

PRIMERO .- 'Valoración de los hechos: pruebas de cargo': Los hechos declarados probados han llegado a conformar la convicción judicial en el modo en que han sido relatados en los anteriores apartados, tras examinar y valorar, minuciosamente y de forma concienzuda la prueba practicada que esencialmente ha consistido en: 1) La declaración del Inspector CNP NUM005 , que explica respecto del acusado Sr. Roman : - que éste aparece relacionado con el Sr. Carlos Manuel en la última etapa de la investigación, - que llevaba unas semanas compartiendo domicilio con el Sr. Carlos Manuel y - que en el desarrollo de las diferentes vigilancias y seguimientos, pudieron observar cómo el acusado Sr. Roman realizaba intercambios de droga a cambio de dinero a terceras personas, no interceptando a los compradores para no perjudicar el curso de la investigación.

2) La declaración del Agente CNP NUM006 quien relata que: - conocen de la existencia del acusado Sr. Roman , a consecuencia de las vigilancias efectuadas al Sr. Carlos Manuel , al verlos juntos en la calle; y - también afirma que vieron al acusado Sr. Roman efectuar un intercambio de droga por dinero a una tercera persona, a quien no interceptaron porque ése no era el objetivo de las vigilancias.

3) La declaración del Agente CNP NUM007 (por videoconferencia), que participó en las vigilancias y seguimientos, así como en detención y posterior entrada y registro en el domicilio de RAMBLA000 de Sant Cugat del Vallès, y que explica respecto del acusado Sr. Roman : - en las vigilancias de día anteriores sí pudo observar cómo el acusado Sr. Roman hacía alguna venta de droga a cambio de dinero a una tercera persona; - el día en que se produjo la detención del acusado, se encontraba realizando labores de vigilancia en las proximidades del domicilio de RAMBLA000 , cuando observó que el Sr Roman abandonaba su domicilio y al pasar por su lado, estaba hablando por su teléfono móvil diciendo 'deshazte de eso'; acto seguido, el Agente se dirige hacia el acusado Sr. Roman , y éste apaga el teléfono, y pone a la defensiva en el momento en que el Agente se identifica como Policía; - poco tiempo después de la detención del acusado Sr. Roman , salió del referido domicilio el Sr.

Carlos Manuel , a quien también se detuvo; - al realizar pocas horas después, la entrada y registro en el domicilio de RAMBLA000 , pudo comprobar que el aviso del acusado Sr. Roman había provocado que el Sr. Carlos Manuel guardarse varios objetos y sustancias estupefacientes en una bolsa que encontraron en el pasillo de esa vivienda.

Las declaraciones de los tres Agentes del Cuerpo Nacional de Policía deben ser calificadas como imparciales, coherentes, persistentes y por ende, gozan de total credibilidad; no habiéndose producido ningún elemento que lleve a dudar de su verosimilitud.

4) La existencia del referido mensaje de voz enviado por el acusado Sr. Roman , escuchado por el Agente CNP NUM007 ('deshazte de eso'), unido a que, pocos minutos después, el Sr. Carlos Manuel abandonaba el domicilio de RAMBLA000 , dejando preparada en el pasillo una bolsa donde había colocado sustancias estupefacientes y los objetos utilizados para su manipulación, conlleva necesaria y lógicamente, a concluir que el acusado Sr. Roman al salir del inmueble, se apercibió de la vigilancia policial existente en las inmediaciones de la vivienda, motivo por el cual avisó al Sr. Carlos Manuel , mediante llamada telefónica, para que se deshiciera rápidamente de aquello que pudiera constituir prueba de la comisión de un delito contra la salud pública.

5) En el Acta de entrada y registro, realizada en fecha 11/10/2015 (folios 2314-2318), en el domicilio que compartían el acusado Sr. Roman y el Sr. Carlos Manuel , sito en el municipio de Sant Cugat del Vallès, RAMBLA000 , nº NUM002 , NUM003 NUM004 (en virtud de Auto de autorización, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 8, en funciones de Guardia, de Cerdanyola del Vallès, en fecha 10/10/2015 ), en presencia del acusado Sr. Roman y del Sr. Carlos Manuel (y de otra persona ajena al presente procedimiento), hallándose, en el dormitorio del acusado, objetos tales como cordel verde y dorado, báscula o recortes de bolsas, utilizados en la preparación de sustancias estupefacientes para su posterior distribución ilícita a terceros a cambio de una remuneración.

Es más, ese cordel verde y dorado es el mismo que se había utilizado para cerrar los envoltorios conteniendo cocaína, que había dentro de la bolsa hallada en el pasillo de dicha vivienda.

6) Según el Dictamen B15-08046 elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología, obrante en folios 2822-2826, en la entrada y registro efectuada en el domicilio referido de RAMBLA000 , se incautó una cantidad total de cocaína base de 20,723 gramos (con una riqueza del 14% al 21%), superior al límite de tenencia de cocaína para el consumo durante 5 días, que el Instituto Nacional de Toxicología, en fecha 18/10/2001, situó en 7,5 gramos.

7) El valor de la cocaína con ese nivel de riqueza, en el segundo semestre del año 2015, era de 57,48 euros/gramo, según valoración efectuada por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes, de la Policía Nacional, con arreglo a las tablas que semestralmente se elaboran sobre el precio de las sustancias estupefacientes en dicho mercado.

No resultando creíbles las manifestaciones del acusado vertidas en el plenario, por contradictorias e inverosímiles, sólo admitiendo que en su dormitorio hubiera un rollo de alambre y 90 euros, a pesar de la evidencia incuestionable del Acta de entrada y registro expedida por Letrado de la Administración de Justicia.

Tampoco resulta creíble que la llamada que hizo momentos antes de su detención fuera dirigida a su mujer, diciéndole en primer lugar, 'haz lo que tú quieras' (en respuesta a la pregunta acerca de qué quería que le cocinara su esposa), y en segundo lugar, le dijera 'Ok, haz eso' (en respuesta a la afirmación de su esposa indicándole que le cocinaría un pollo), teniendo en cuenta la declaración clara, coherente y persistente del Agente CNP NUM007 y que, en ningún momento, a lo largo de la tramitación del presente procedimiento, ni en fase de instrucción ni en el juicio oral, el acusado no ha solicitado la práctica de la testifical de su esposa, en orden a acreditar dicho extremo.



SEGUNDO.- 'Calificación jurídica de los hechos' : Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto en el artículo 368.1 CP , ya que: a) medió posesión, con el fin de proceder a su posterior tráfico y distribución ilícitos a terceros; b) se trata de un delito de consumación anticipada, en el cual desde el momento en que se produce alguna de las conductas destinadas a promover o favorecer el tráfico, el delito queda consumado, sin necesidad de ningún requisito añadido ( STS de 22/5/2019, ROJ 1654/2019 ); c) es un delito de peligro abstracto, por haber adelantado el legislador las barreras de la protección penal, dada la especial gravedad de este tipo de conductas y el peligro que suponen para un bien tan eminente, como lo es la salud de las personas; d) la sustancia intervenida es cocaína, incluida en la Lista I de la Convención única sobre estupefacientes de 1961, ratificada por España, mediante instrumento del 3/2/1966; y e) la cantidad intervenida excede con creces el límite de tenencia de cocaína para el consumo durante 5 días, que el Instituto Nacional de Toxicología, en fecha 18/10/2001, situó en 7,5 gramos.



TERCERO .- 'Autoría' : Del delito contra la salud pública descrito responderá criminalmente en concepto de autor el acusado D. Roman , en aplicación del art. 28.1 CP , dado que fue la persona que conscientemente poseía en su domicilio, cocaína para su ulterior distribución a terceros, con ánimo de obtener un lucro ilícito; así como poseía los útiles adecuados para proceder a la manipulación y preparación previa de la sustancia estupefaciente, previamente a su distribución ilícita a terceros.



CUARTO .- 'Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal' : En la ejecución del delito descrito no concurrieron circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



QUINTO .- 'Pena aplicable' : El art. 368.1 CP prevé la imposición de una penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud.

A la hora de individualizar la pena correspondiente al delito sobre el que versa el presente procedimiento, el Tribunal estima procedente imponerla en la extensión de tres años de prisión y multa de 1.200 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 5 días para caso de impago, en aplicación del art. 53 CP .

La pena privativa de libertad y la pena de multa se imponen en su mitad inferior, cercana al mínimo legalmente previsto, habida cuenta de la cantidad de cocaína que fue intervenida en la entrada y registro del domicilio del acusado.



SEXTO .- 'Imposición de costas procesales': El art. 123 CP establece que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito.

En consecuencia, en el presente caso, las costas procesales deben ser impuestas al acusado D. Roman .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a D. Roman , en concepto de autor responsable de un delito contra la salud pública del art. 368.1 CP , en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, multa de mil doscientos euros (1.200 euros) con responsabilidad personal subsidiaria de 5 días e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.

Se acuerda el decomiso y destino legal de la sustancia estupefaciente y dinero aprehendidos, de conformidad con los arts. 127 y 374 CP .

Sírvale, en su caso, de abono al acusado el tiempo de privación de libertad sufrido con motivo de la presente causa.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, así como personalmente al acusado, haciéndose saber a los mismos que no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de Casación, en virtud del art. 647 LECrim , según texto en vigor al dictarse Auto incoando las Diligencias Previas de las que deriva este procedimiento, en fecha 22/12/2014 (folio 42), (antes de la entrada en vigor de la Ley 41/2015), a preparar en el plazo de 5 días ante esta Audiencia Provincial, y que se tramitará y resolverá por el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Seguidamente se da a la anterior sentencia, una vez firmada por los Magistrados que la han dictado, la publicidad exigida por la ley; doy fe.