Sentencia Penal Nº 472/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1515/2018 de 29 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934388,914934386
Fax: 914934390
GRUPO 4
37051530
N.I.G.: 28.079.43.1-2012/0291911
Procedimiento Abreviado 1515/2018 MESA 14
Delito: Estafa
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 39 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 4883/2012
SENTENCIA Nº472/2019
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS.-
Dª ROSA MARÍA QUINTANA SAN MARTÍN
D. JUAN JOSÉ TOSCANO TINOCO
Dª ANA ROSA NÚÑEZ GALÁN
En Madrid, a 29 de julio de 2019
Vista en juicio oral y público ante la Sección 30ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la causa P.A. nº
1515/18, procedente del Juzgado de Instrucción nº 39 de Madrid, seguida por delitos de estafa y apropiación
indebida contra Dª Genoveva de nacionalidad española, mayor de edad, con DNI NUM000 y D. Jeronimo ,
de nacionalidad española, mayor de edad, con DNI NUM001 , sin antecedentes penales; en la que han sido
partes el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Guillermo de Ávila Escartín, la acusación particular
ejercida por Dª Justa , D. Leopoldo , D: Manuel , Dª Maite y D. Mario , representados por el procurador
D. Gonzalo Santos de Dios y defendidos por el letrado D. Jesús María Redondo Lavín y dichos acusados,
representados por la procuradora Dª Silvia Albite Espinosa y defendidos por el letrado D. José Luis Galán
Martín; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN JOSÉ TOSCANO TINOCO.

Antecedentes

PRIMERO.- La acusación particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa del art. 248 en relación con el art. 250.1, 4º, 5º y 6º y 250.2 CP, y de un delito de falsedad en documento público del art. 390 CP y de falsedad en documento privado de los arts. 392, 395 y 396 CP, de los que debía responder en concepto de autores del artículo 28 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, los acusados Dª Genoveva y D. Jeronimo , para quienes solicitó la imposición de las penas de ocho años de prisión, multa de doce a veinticuatro meses por el delito de estafa, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y pena de tres años de prisión y multa de doce meses por el delito continuado de falsedad en documento público así como pena de prisión de dos años por un delito de falsedad en documento privado , así como las costas. En materia de responsabilidad civil, solicitó que los acusados devolvieran a cada uno de los socios de GLOBAL FOOD QUALITY el importe nominal y de las primas de emisión correspondientes a las acciones de su propiedad con el interés legal del dinero desde que se produjo la aportación e indemnización del daño moral por el duplo de lo anterior. Igualmente, asumir el pago a los socios avalistas de los créditos y préstamos de las cantidades satisfechas por deudas de la compañía GLOBAL FOOD QUALITY. También que respondan los acusados de las consecuencias penales y civiles que se deriven del procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid respecto de GLOBAL FOOD QUALITY y de las indemnizaciones a los trabajadores de GLOBAL FOOD QUALITY derivadas de sus despidos improcedentes.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal y la defensa de los acusados, en el mismo trámite, interesaron el dictado de sentencia absolutoria.

II. HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- La mercantil GLOBAL FOOD QUALITY S.L. es una sociedad de base tecnológica con actividad en el Parque Científico y Tecnológico de la Universidad Politécnica de Madrid constituida en fecha 11 de febrero de 2.008, teniendo como objeto social la realización de servicios de investigación, desarrollo e innovación, consultoría tecnológica y apoyo técnico y servicios de formación profesional continua a empresas y organizaciones que realizan actividades relacionadas con la producción primaria, producción industrial y distribución de alimentos, materias primas, productos y subproductos de origen vegetal y animal, figurando como Presidente el acusado Jeronimo , con DNI NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, y como Secretario-no consejero la acusada Genoveva , con DNI NUM001 , mayor de edad y sin antecedentes penales.

La sociedad ha venido realizando labores de I+D+I desde su inicio hasta mediados del año 2.012 momento a partir del cual paralizó sus actividades, presentando en fecha 22 de mayo de 2.014 solicitud de declaración de concurso necesario.



SEGUNDO.- Entre los años 2.010 a 2.013 la empresa GLOBAL FOOD QUALITY S.L. ha recibido dos ayudas otorgadas por el Centro para el Desarrollo Tecnológico Industrial: * Proyecto IDI 2010-0472S (préstamo NEOTEC con referencia IDI 2010-0472) 'Alimentos Cardiosaludables Libres de grasa saturadas y grasas Trans', con fecha de solicitud 18 de junio de 2008 y fecha de concesión 29 de abril de 2010 con importe previsto del préstamo 350.000 euros y total abonado después de la justificación de 276.245'37 euros en fechas 28-6-2012 (101.245'37 euros) y 31 de mayo de 2011 (175.000 euros) en la cuenta corriente de la empresa de la entidad Caixabank en la cuenta NUM002 Ayuda para la preparación de propuesta comunitaria APC-20100026 'Eco-Lean Supply Chains for Improving Sustainability, human development and competitiveness in latinoamerican Global Food Chains', con fecha de solicitud 1 de febrero de 2010 y fecha de concesión el 29 de abril de 2010 por importe previsto del préstamo de 12.000 euros y total abonado después de la justificación de 12.000 euros ingresado en la cuenta de la empresa en la entidad Barkclays Bank en la cuenta NUM003 en fecha 29 de noviembre de 2.011.



SEGUNDO.- No se acredita que Genoveva y Jeronimo hayan percibido retribuciones correspondientes a trabajos no efectuados o en contra de las normas societarias de abono.



TERCERO.- No se acredita que Jeronimo elaborara o diera instrucciones para la elaboración de las memorias justificativas de los proyectos que reflejaran una actividad investigadora no realizada con el fin de obtener las subvenciones concedidas.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo a exponer el rendimiento de los distintos medios de prueba y su valoración procede concretar, a fin de aclarar, lo que es objeto del juicio. Decimos esto ante el prolijo relato de hechos del escrito de acusación particular y en relación con el auto de apertura de juicio oral, que restringió el mismo a los dos delitos cuyos hechos constitutivos habrían sido incluidos en el auto del art. 779.1, 4º LECr (folios 619 y 620) esto es, estafa y falsedad documental. Acudiendo a este último auto, en su relato de hechos se incluye como tales que los acusados se ocupaban de la gestión y administración de la sociedad GLOBAL FOOD sin informar debidamente al resto de miembros del consejo (si bien el auto de apertura de juicio oral excluye como objeto del procedimiento los delitos societarios) así como sin justificar las horas dedicadas a los proyectos realizados en la citada sociedad y las retribuciones percibidas. También que se habían solicitado subvenciones públicas, ayudas y becas utilizando justificaciones y documentación que no se ajustaba a la realidad.

Es desde la perspectiva de estos hechos y de su calificación jurídica asumida en el auto de apertura de juicio oral desde la que ha de examinarse la prueba practicada.

La estafa objeto de imputación se referiría a percibir retribuciones sin tener derecho a ello por no justificar las horas de dedicación a los proyectos así como por justificar las subvenciones recibidas por medio de documentación e informes que no se ajustaba a la realidad. Respecto de esta última cuestión se ha de poner el acento en que, ya desde un principio, se advierte que no se ha orientado el procedimiento a investigar la fraudulenta obtención de la subvención pues, por ejemplo, no se ha traído al mismo (hablamos ya de la fase de juicio) a las entidades que concedieron las subvenciones, que recibieron la correspondiente documentación acreditativa y que dieron por justificada la misma.

Por otra parte, se incide por la acusación particular en el escrito de acusación (omitamos los delitos contra la Hacienda pública y apropiación indebida, claramente excluidos del auto de apertura de juicio oral) y en su informe en que el engaño constitutivo del delito de estafa residiría en haber hecho creer a los inversores en la sociedad que se trataba de un proyecto con éxito asegurado cuando se trataba de una fórmula no desarrollada y que había quedado obsoleta. Es evidente que estos hechos no se contemplan en el auto de procedimiento abreviado, por lo que no puede ser objeto de pronunciamiento en el acto del juicio, más allá de que eventualmente pueda estar relacionado con lo que sí ha de ser objeto de determinación. Por otra parte, tampoco se ha extendido el objeto del procedimiento a la comisión de delitos societarios como falseamiento de la contabilidad o denegación del derecho de información de los socios. Lo expuesto supone excluir los hechos 1, 2 y 6 contenidos en el escrito de calificación la acusación particular Partiendo de lo anterior, cabe fijar como hechos esenciales que han de ser objeto de esclarecimiento: - Si el acusado, en connivencia con la coacusada, y ésta misma, obtuvieron fraudulentamente ingresos de la sociedad haciendo creer que había dedicado horas de trabajo a los proyectos.

- Si la obtención de las subvenciones identificadas en el escrito de acusación se fundó en un engaño aportando información falsaria sobre el contenido y desarrollo de los proyectos a fin de obtener el visto bueno acerca de la justificación del proyecto.



SEGUNDO.- Decimos, pues, que el primer hecho a determinar consiste en si el acusado, en connivencia con la coacusada y ésta misma obtuvieron fraudulentamente ingresos de la sociedad haciendo creer que habían dedicado horas de trabajo a los proyectos.

Lo anterior puede dividirse entre los ingresos obtenidos por Jeronimo y los relativos a Genoveva .

Comenzando por los ingresos correspondientes a Jeronimo , la cuestión ha de resolverse dando respuesta a tres preguntas sucesivas. La primera es si Jeronimo tenía derecho, estatutariamente reconocido, a recibir retribución y por qué conceptos. La segunda es que, si así fuera, en qué condiciones y por qué procedimiento podía percibir la misma. Y la tercera, si realizó las prestaciones necesarias que justificaran la percepción de ingresos.

Examinando la documental obrante en autos puede concluirse que la retribución de socios por el desempeño de actividades estaba ya previsto en el plan de negocio de la mercantil. Así, en su folio 50 (folio 365 vuelto de la causa) se señalaba que 'en las primeras etapas de la empresa es importante incentivar la actividad de los socios (...)Los socios percibirían una remuneración en función de las horas de dedicación que pudiesen imputar a una determinada línea de negocios que esté generando ingresos'. Se preveía como limitación que 'no pueden superar conjuntamente el 50% de los ingresos generados por este proyecto.' Frente a cualquier duda que pudiera generarse del efectivo conocimiento de este criterio incluido en el plan de negocio por los socios, se alza el hecho de que mediante acuerdo de la Junta del Consejo de la sociedad celebrada el 17 de junio de 2008 (folios 706 y 707 )en su primer punto del orden del día se contempló la 'imputación de horas de socios', decidiéndose por unanimidad la obligatoriedad de hacer un ' time report' mensual, si bien con el límite de cuarenta horas semanales y en todo caso con el límite conjunto del 50% del importe total del proyecto concedido como se mencionaba en el Plan de negocio.

De este acuerdo cabe concluir que se daba por buena la previsión del Plan de negocio, que permitía la retribución de los socios, pues pretendía incentivar su dedicación a los proyectos, así como los límites fijados, concretándose la forma de determinación, que era a través de un ' time report' mensual.

Por tanto, la primera conclusión es que el acusado, en su condición de socio, tenía derecho a percibir retribución. No cabe estimar el argumento desvirtuador que emplea la acusación, consistente en que por generar ingresos habría de entenderse la venta de productos generados por el éxito de los proyectos. En una empresa de las características de la constituida, que se movía en el ámbito conocido como IDI, la obtención de ingresos (que no es más que entrada de dinero en la sociedad) procedente de subvenciones no puede sino considerarse una vía de ingresos que entra dentro de la normalidad, pues ninguna salvedad se hacía ni en el Plan de negocio ni en el acuerdo de la Junta del Consejo de la sociedad celebrada el 17 de junio de 2008.

La segunda cuestión es si el acusado desplegó una actividad que justificara la percepción de ingresos.

A tal efecto se cuenta con las declaraciones vertidas en el plenario por el propio acusado, la coacusada y los testigos.

Jeronimo manifestó que no percibía retribuciones en su condición de consejero. Percibía de GLOBAL FOOD retribución por horas de dedicación (60 euros por hora con un límite de 40 horas semanales). Había un seguimiento horario. El Time Report interno lo llevaba Manuel . Lo estableció él porque le preocupaban los 'externos'. Su dedicación superaba con creces los límites establecidos.

Incidiendo en sobre el particular indicó que es profesor contratado doctor de la UPM y tenía régimen de incompatibilidad. Había un convenio con la UPM de compatibilidad. Sus retribuciones por cuenta de GLOBAL FOOD no podían exceder del 10% de sus retribuciones en la UPM (Universidad Politécncia de Madrid). Como ingeniero agrónomo propuso trabajar en calidad de proveedor para evitar ese límite, esto es, librando factura, lo que no sería causa de incompatibilidad. Nunca suprimieron ese criterio contable (poder obtener la retribución mediante la emisión de facturas). Decidió emitir las facturas acompañadas de un informe de gestión por la actividad de todos esos seis años, gestionando programas de IDI que generaron a la sociedad unos 700.000 euros. Admite, por tanto, haber girado las facturas y ser el beneficiario, conociéndolo la empresa.

Las retribuciones estaban vinculadas a la obtención de ingresos por la compañía (subvenciones y préstamos participativos). Frente a la afirmación de la acusación particular de que sin obtener ingresos se hicieron pagos indicó que el proyecto Torres Quevedo sí generó ingresos (unos 200.000 euros), que van ligadas a proyectos de investigación. Si no hay uno en curso no hay subvención. Independientemente de que tenga o no éxito. Y en todo caso, hay toda una actividad investigadora que genera ingresos.

No se condicionaba la percepción de retribuciones a la generación de beneficios sino a la de ingresos.

Realmente, a la obtención de ayudas (préstamo participativo, crédito semilla). Su área tenía ingresos por proyectos realizados a UPM, como el referido de Torres Quevedo. El proyecto NEOTEC y el préstamo participativo de NINSA, unos 700.000 euros en total, también se han de estimar ingresos, sin lo que habría sido imposible funcionar. Su informe lo mandó en junio de 2012 para que fueran conscientes de toda la actividad que había desarrollado.

La coacusada Genoveva (mujer de Jeronimo ) se refiere a que la forma de hacer figurar en la contabilidad las retribuciones de su marido era una cuestión provisional porque se debía regularizar finalmente con las facturas. No era ocultación a nadie porque tenían derecho a acceder a las cuentas.

La testigo Justa declaró que no le dijeron que Jeronimo percibiera retribuciones por su participación en el proyecto. Le dijeron que su ganancia se obtendría cuando se vendiera la 'start up' tras la colocación en el mercado del producto. No sabe si se dijo explícitamente. Se daba por hecho que no cobraba. En las reuniones del Consejo de Administración no se habló de eso.

Nunca aprobaron retribuciones. Para aprobar retribuciones era necesaria la materialización de ingresos del proyecto en sí. Cree recordar que habían un acuerdo del Consejo de Administración anterior a ella que establecía las condiciones necesarias para que los miembros del Consejo pudieran percibir retribuciones (un 40% de los ingresos generados, cree, más el tema de horas de dedicación). En todo caso Jeronimo también tenía incompatibilidades. Como consecuencia de las reuniones con el Consejo de Administración y trabajadores se puso de manifiesto irregularidades de la dedicación horaria de Jeronimo , como que no aparecía por allí.

El coordinador general de los proyectos contratado por Jeronimo era Manuel , quien incorporó a la compañía una aplicación que permitía computar la carga horaria para imputar horas a cada proyecto. Manuel pudo contrastar que cada trabador imputaba las horas a esa aplicación, salvo Jeronimo . Ante esa negativa se tuvo que dejar de utilizar esa aplicación.

Concretó que ha estado en el Consejo de administración de junio de 2011 hasta junio de 2012 y que nunca siguió el día a día de la sociedad por vivir en Barcelona.

Leopoldo indicó que sabía que Genoveva tendría su sueldo. No tenía otra información de retribuciones de Jeronimo . Tiene entendido que los ingresos eran tratados como prestaciones de servicios pero operaciones que se daban como ingresos un año y luego se retrotraían. Los recursos venían de subvenciones y las aportaciones de los socios.

Concreta que ingresó en el Consejo de Administración en julio de 2011. La información que tenía es que una vez que saliera el proyecto adelante se percibiría lo que correspondiera en cada caso. No sabe si en el plan de negocios estaba prevista una retribución de horas. El plan de negocios como tal no recuerda haberlo visto. Lo habían comentado por encima.

El testigo Manuel manifestó que es ingeniero agrónomo. Se incorporó al proyecto de GLOBAL FOOD porque se le propuso entrar como director técnico. Llevaba la red informática (casi siempre ha trabajado de informática) y temas técnicos sobre la página web. Estaba previsto que participara en una granja de huevos que le serviría para la tesis doctoral pero se paralizó porque no había información, datos suficientes. No llevaba nada económico. Se dejó la herramienta del cálculo de costes de dedicación de los técnicos a los proyectos porque los costes que salían no eran reales, pues había personas que 'no metían' los costes y los costes no eran reales. La persona que más tiempo dedicaba era Jeronimo y 'no metía' las horas.

De estas declaraciones cabe concluir que no hay prueba de que las cantidades percibidas por Jeronimo se correspondieran con una inexistente actividad. Los dos testigos socios que afirmaron extrañarse de tales retribuciones ( Justa y Leopoldo ) se incorporaron a la sociedad después del acuerdo de la Junta del Consejo de la sociedad celebrada el 17 de junio de 2008 (folios 706 y 707), por tanto, no tenían por qué conocer dicho acuerdo. Y es evidente, porque consta en autos, que la posibilidad de retribución estaba incorporada al Plan de negocio, que podrían haber consultado de estar interesados. En todo caso, ambos testigos vinieron a afirmar que se limitaron a invertir, sin tener una presencia activa en la vida de la sociedad.

Y es muy relevante lo declarado por Manuel , que era el responsable de controlar la herramienta o aplicación informática donde se verificaba el ' time-report' de dedicación, quien afirmó que el problema de dicha herramienta era que no se imputaban las horas trabajadas, mas no refiriéndose a que se imputaran más de las efectivas, sino a que había cierta desidia en hacerlo, con lo que, a la postre, no permitía calcular la dedicación real. Y en tal sentido imputa tal omisión al acusado Jeronimo , que prescindía de hacerlo, cuando era quien más horas dedicaba. Ello evidencia, por tanto, que no puede utilizarse la falta de funcionamiento de la aplicación como justificante de una falta de dedicación del acusado, de quien afirma el encargado de controlar la dedicación que era quien más tiempo dedicaba.

De ahí que no existan elementos probatorios para estimar que las explicaciones ofrecidas en el informe emitido por el acusado y remitido en 2012 no se correspondían con una dedicación real y efectiva a los proyectos llevados a cabo por la mercantil. Cuestión distinta es que la formalización de los emolumentos se hiciera de un modo, cuanto menos, extraño, considerando al acusado proveedor de la sociedad, lo que, como él mismo explicó, no era sino un medio para sortear los límites de dedicación que le imponía su condición de profesor contratado doctor de la UPM. Más allá de la responsabilidad disciplinaria que hubiera podido acarearle frente a la Universidad, ello no deslegitima el hecho de poder percibir las retribuciones por el desarrollo de su actividad en GLOBAL FOOD.

En suma, pues, no se dan los elementos mínimos para estimar que las retribuciones percibidas constituyeran un acto de apropiación indebida.

En lo que se refiere a retribuciones propias de Genoveva , no percibió retribución alguna por horas dedicadas a proyectos. El cobro de la factura referenciada en el escrito de acusación por Genoveva , de 1.400 euros por gestiones para la constitución de la sociedad, se aprobó por unanimidad de la Junta del Consejo de la sociedad (folio 343) sociedad y fue declarada a efectos de IVA (folio 325 y 326).

Por tanto, no existe base probatoria suficiente para concluir que los acusados obtuvieron indebidamente retribuciones y que a tal fin falsearon o hicieron falsear la correspondiente documentación.

Todo lo relativo a una eventual ocultación de documentos contables, o incluso provocar su desaparición, no estaba incluido en el auto de procedimiento abreviado ni en el auto de apertura de juicio oral, por lo que ninguna consideración cabe hacer al respecto.



TERCERO.- El segundo de los hechos sobre los que hemos de pronunciarnos, como se ha dicho, es si la obtención de las subvenciones identificadas en el escrito de acusación se fundó en un engaño aportando información falsaria sobre el contenido y desarrollo de los proyectos a fin de obtener el visto bueno acerca de la justificación del proyecto.

No se ha discutido por las partes que las subvenciones recibidas son las siguientes: - Proyecto IDI 2010-0472S (préstamo NEOTEC con referencia IDI 2010-0472) 'Alimentos Cardiosaludables Libres de grasa saturadas y grasas Trans', con fecha de solicitud 18-6-2008 y fecha de concesión 29-4-2010 con importe previsto del préstamo 350.000 euros y total abonado después de la justificación de 276.245'37 euros en fechas 28-6-2012 (101.245'37 euros) y 31-5-2011 (175.000 euros) en la cuenta corriente de la empresa de la entidad Caixabank en la cuenta NUM002 .

- Ayuda para la preparación de propuesta comunitaria APC-20100026 ' Eco-Lean Supply Chains for Improving Sustainability, human development and competitiveness in latinoamerican Global Food Chains', con fecha de solicitud 1-2-2010 y fecha de concesión el 29-4-2010 por importe previsto del préstamo de 12.000 euros y total abonado después de la justificación de 12.000 euros ingresado en la cuenta de la empresa en la entidad Barkclays Bank en la cuenta NUM003 en fecha 29 de noviembre de 2.011.

Es en relación con el primer proyecto en lo que se ha centrado la acusación particular para fundamentar su acusación. Se ha de aclarar, porque la insistencia sobre el particular lo exige, que no se ha imputado ni en el auto de art. 779.1, 4ª LECR ni en el auto de apertura de juicio oral la comisión de hechos que pudieran ser constitutivos de fraude de subvenciones, pues se excluyó expresamente en el segundo de los autos citados, aun cuando ya el auto de procedimiento abreviado no incluía tales hechos. Por tanto, no hemos de atender a si se dio a los fondos percibidos un fin distinto a aquel para el que fueron concedidos, si se confundió con el resto del patrimonio social y si en definitiva, no se respetaron las condiciones de concesión de la subvención.

Los hechos sobre los que versa la imputación judicial se restringen a si se aportó información falsaria sobre el contenido y desarrollo de los proyectos a fin de obtener el visto bueno acerca de la justificación del proyecto (pues de lo contrario no se procedería al desembolso correspondiente y habría de devolverse lo percibido).

El aludido proyecto 'Alimentos Cardiosaludables Libres de grasa saturadas y grasas Trans' se formalizó mediante escritora pública de fecha 25 de mayo de 2011 entre GLOBLAFOOD QUALITY y el organismo concedente de la subvención, conocido por su abreviatura CDETI, proyecto que fue firmado tanto por el acusado Jeronimo como por el administrador único en aquella fecha, Alvaro , así como por el titular de la patente que se iba a desarrollar mediante el proyecto, el profesor Aureliano .

Se ha de partir de que, tras esa firma, el proyecto contó con una dificultad inicial consistente en que poco después el profesor Aureliano insinuó su intención de retirarse del proyecto, sin quien el mismo, por razones, obvias, resultaba inviable. Esta circunstancia se puso de manifiesto por el acusado ante el CDETI, como se acredita mediante una serie de correos electrónicos remitidos por Jeronimo a dicho organismo a partir del 19 de septiembre de 2011 (folios 396 y siguientes), ante lo que se solicitó una extensión hasta el 30 de noviembre de 2011. Mediante correo electrónico fechado el 5 de octubre de 2011 (con remitente 'Notificación CDETI') -folio 399- se informó que se aceptaba la fecha de 31 de diciembre de 2011 como retraso técnico para el proyecto.

Posteriormente figura en autos un acta de reunión técnica con AVS en la que se informaba de los avances del proyecto (folios 401 y 402) En el folio 405 figura el 'acta de recepción definitiva del proyecto' extendida por CDETI, sin que conste la fecha, en la que se manifiesta que 'habiendo declarado la empresa la terminación del proyecto, su ejecución y finalización se ajustan a lo previsto en la escritura pública referida, por lo que procede su recepción definitiva'.

Por GLOBAL FOOD firmó dicho acta de recepción Alvaro y por parte del CDETI Cosme .

Lo que se viene a sostener por la acusación es que la información reflejada en la memoria justificativa del proyecto no se correspondía con la realidad, habiendo sido, pues, falseada por el acusado Jeronimo , como responsable del proyecto dentro de GLOBAL FOOD. Como también la memoria económica (folio 618 vuelto), suscrita por ambos acusados.

No se ha solicitado como prueba la declaración testifical de quienes firmaron el acta de recepción, como fueron Alvaro y el representante de CDETI, ni prueba alguna consistente en que este organismo informara sobre la verificación que se hubiera podido llevar a cabo de la memoria justificativa del proyecto. Sí que se requirió informe de dicho organismo en el cual se informó (folios 896 y 897) sobre la ayuda concedida.

Se señaló por el organismo que se procedió a la resolución contractual, indicando que por incumplimiento de la obligación de entregar las cuentas anuales, de comunicar cualquier circunstancia que pudiera afectar a la viabilidad del proyecto y facilitar el balance de situación, cuenta de pérdidas y ganancias y cualquier información económica o financiera que le fuera solicitada y en general, del tenor del informe, por una disminución de su solvencia patrimonial o financiera.

Por otra parte, obra en autos el informe de revisión de la memoria económica de la cuenta justificativa del empleo de la subvención, emitido por el auditor Faustino en fecha de 14 de marzo de 2012 (folios 898 a 901), donde se consigna que 'no hemos observado hechos o circunstancias que pudieran suponer incumplimiento de las circunstancias impuestas a GLOBAL FOOD para la percepción de la ayuda. A ello ha de añadirse la pericial aportada como prueba para el acto del juicio y elaborada por el perito Héctor , que ratifica que el proceso de contabilización de los gastos IDI de todos los ejercicios se hizo de acuerdo con la normativa mercantil.

Sobre la base de esta prueba documental no hay indicios probatorios para estimar que la información reflejada en la memoria justificativa fuera mendaz, pues consta el aludido informe favorable y la información facilitada por CDETI acerca de la resolución contractual no parece referirse a un falseamiento de los datos relativos a la justificación del proyecto, sino a unas circunstancias más bien de carácter formal relativas a la situación económico financiera de la empresa.

En materia de prueba de carácter personal, lo que se desprende esencialmente de la practicada es que, ciertamente, hubo cierta falta de organización y previsión en orden al desarrollo y finalización del proyecto, así como que los resultados no fueron satisfactorios para la finalidad perseguida en última instancia, que no era sólo obtener y justificar la concesión de una subvención, sino, desde la perspectiva de los socios, obtener con el desarrollo de la fórmula productos con proyección en el mercado.

A estos efectos manifestó el acusado que se trataba de eliminar las grasas de los alientos y sustituirlas por la emulsión (aceite de oliva y otros no hidrogenados). Ya en esa fase se dedicaban al desarrollo del nuevo producto. Había necesidad de mejoras. Otro reto era la cuestión de los sabores. Compraron tres aparatos para montar la planta piloto. Las compras se realizaron en 2011 y se utilizaron. Fue Alvaro quien sugirió hacer fotos de los productos. En marzo de 2012 no presentó una información incierta a CDETI, sino los problemas que había y las tecnologías que funcionaban y las que no.

De los testigos que declararon en el acto del juicio fue Mario quien más información aportó sobre las cuestiones técnicas del proyecto, que son las que se ponen en duda en orden a justificar la subvención.

Indicó que es Ingeniero Técnico Agrícola y Máster en Alimentos. Actualmente es responsable de calidad de una panificadora industrial.

Indica este testigo que se incorpora al proyecto en noviembre de 2011. Jeronimo fue profesor suyo. Se incorporó al proyecto GLOBAL al acabar el Máster, pues tuvo una beca en GLOBAL FOOD. Jeronimo le dijo que había un proyecto que encajaba en su perfil, para sacar adelante la parte técnica y entró como becario.

Añade el testigo que comenzó para desarrollo de proyectos cardiosaludables y explotar una patente que había comprado o alquilado la empresa. Estaban al límite en cuanto al tiempo para el informe al CDETI. Había un par de meses y no había nada concluido. El desarrollo técnico era cero. Nada con lo que pudieran decir 'hay un desarrollo tecnológico importante'. Él pensaba en la situación comercial y ya en el mundo alimentario había productos que habían desarrollado esas ideas y el proyecto de GLOBLAL era muy ineficiente para competir con otros productos que ya había en el mercado.

Adquirieron materiales y materias primas para conseguir productos acabados y equipos para hacer esas pruebas. Inicialmente quesos y luego productos cárnicos. Se compraron tres equipos, mezcladora de alta velocidad, cámara frigorífica y otro mezclador de ultravelocidad. Los equipos se compran tras su incorporación.

Se sirven en 2012. Cuando recibe los equipos realiza las pruebas y los resultados son que la patente no es viable para explotarla industrialmente. Otras nuevas tecnologías eran más eficientes con coste más barato. Se elaboró un proyecto para poner en el mercado la oferta pero no salió ningún cliente. Se ofreció a SIRO(para bollería) pero no la aceptó. Desde el punto de vista industrial presentaba un coste de elaboración de producto superior a otras tecnologías del mercado actual y era mucho más básica, superada por las otras. Jeronimo le dice, pese a comentárselo, que hay que acabar el proyecto de CDETI. El informe final de justificación del proyecto a CDETI lo elaboró él y visado por Jeronimo . En las conclusiones hablaba de éxito, aunque no obedecía a la realidad. Manifestó su discrepancia.

Explica el testigo que compraron hamburguesas y quesos para hacerlos pasar como algo que hubieran hecho en la planta piloto, para hacerlos pasar como hecho por ellos. Le modificaron el aspecto (quitar grasas) para hacer ver que había sido realizado por ellos y organizaron una cata con esos productos. La decisión de acabar el proyecto era sobre queso y embutido. No se llegó a completar respecto de cárnicos. Sólo se hizo un queso tierno y un queso tipo crema. Se hizo un estudio de vida útil cogido de datos de otros años y unas simulaciones para obtener más datos que tuvieran coherencia. No se correspondía con un estudio real; era inventado. No se hizo análisis microbiológico. Estos venían de antes de su incorporación, esa es la parte que hizo Aureliano .

Matizó finalmente que desde un punto de vista científico era viable. El informe no era correcto porque se incluían informes de productos como que se habían elaborado y que no se habían elaborado realmente.

La declaración de este testigo, que también era querellante, es equívoca. De un lado, aporta información relevante relativa a que, en efecto, cuando se incorpora, se compran los equipos para realizar las actividades inherentes al proyecto y afirma que se elaboraron quesos. Por tanto, con mayor o menor premura, lo cierto es que la actividad investigadora desarrollada era real, no inventada, se adquirió el material pertinente y se elaboraron productos.

La duda parece sembrarla cuando habla de que se hicieron pasar por productos elaborados con la 'fórmula' otros comprados en supermercados, que fueron liberados de grasa. Sobre este particular habla de quesos y hamburguesas. Las hamburguesas habrían de ser descartadas, pues afirmó también que no se investiga el desarrollaron productos cárnicos, en ese momento. En cuanto a los quesos, no explica bien por qué, si se había elaborado algún queso cremoso, existía necesidad de suplantarlo o añadir otro no elaborado por GLOBAL FOOD. Tampoco aclara si ello lo hizo por orden de Jeronimo , por cuenta propia, o, incluso, por orden de Alvaro , pues señala que fue quien tuvo la idea de realizar fotos de productos ajenos para presentarlas como propios, o, al menos, así lo insinúa.

Por otra parte, reconoció haber elaborado el informe final de justificación del proyecto a CDETI, visándolo Jeronimo y que en las conclusiones hablaba de éxito, aunque no obedecía a la realidad. No concretó qué entendía por tal falta de éxito, aunque parece que, más que a la viabilidad científica de la fórmula se refería a la viabilidad económica o comercial, esto es, que la misma había quedado obsoleta al ser superada por otras ya existentes en el mercado, de más fácil y barata producción.

Otra testigo que también intervino en la parte técnica del proyecto, Maite , manifestó que realizó sobre este proyecto una investigación preliminar, estudios de mercado y con Alvaro intentaron comercializar la patente. Cree que a finales de 2011. Intentaron colocar los resultados de ese proyecto en el mercado. Parte fue antes y parte después de la salida de los acusados. Pero tales intentos no fructificaron, pues les decían que no tenía una base científica clara.

De estas testificales cabe concluir que, aun sin éxito, el proyecto sí que se desarrolló materialmente, pues se contó con medios materiales y personales y el trabajo de estos en orden a su realización. Más allá de estos datos, no se ha contado con prueba sólida que evidencie que la información puramente técnico- científica facilitada al CDETI fuera inveraz y aun cuando se incorporaran datos o informaciones de dudoso origen, tampoco se ha acreditado que ello se hiciera bien directamente, bien por orden del acusado Jeronimo y mucho menos de la coacusada Genoveva .

A todo lo ya expuesto y aun cuando en vista de ello resulta irrelevante, cabe añadir que la falta de veracidad en la narración de los hechos en la memoria justificativa, que es lo que en definitiva se imputa, al ser cometido por particular sería atípica, tanto en la modalidad de falsedad en documento público como en relación con la falsedad en documento privado, de conformidad con los arts. 390 y 393 CP.

- Solicitud de subvenciones con cargo al programa Torres Quevedo Se basaba esta imputación en que se habría solicitado subvención para financiar el sueldo de Genoveva como investigadora tecnóloga cuando realmente no podía realizar tal función dada su cualificación profesional (abogada). Sobre este particular cabe señalar que en el propio escrito de acusación se señala que la subvención no se concedió y que no se puede acreditar la justificación técnica que se presentó para obtener la subvención (sólo se contaría con la solicitud en sí) por entender la acusación que los acusados habrían hecho desaparecer buena parte de la documentación de la compañía, manteniéndola en su domicilio particular.

La enunciación de este hecho en el escrito de acusación revela la carencia de sustrato probatorio del mismo, pues sin contar con la justificación técnica que se presentó para obtener la subvención no puede valorarse qué tipo de información se proporcionó a la entidad concedente de la ayuda, ayuda que, por otra parte, no llegó a concederse.

También se indica en este apartado la solicitud de subvención para el trabajador Manuel como investigador en tecnología alimentaria en mayo de 2008 y durante otras dos convocatorias. Se dice haber acompañado junto con la querella memoria técnica de los trabajos a realizar, sin que los documentos de justificación de la ayuda estén a disposición de la empresa. La presentación de la instancia la habría realizado el propio trabajador y el querellado habría redactado el formulario de solicitud. Pues bien, habría una serie de actividades, de todas las comprendidas en la memoria, que no fueron realizadas por el trabajador. Ello concurriría, igualmente, respecto del proyecto subvencionado por CDTI.

En su declaración testifical, Manuel señaló que es ingeniero agrónomo y que se incorporó al proyecto de GLOBAL FOOD porque se le propuso entrar como director técnico. Llevaba la red informática (casi siempre ha trabajado de informática) y temas técnicos sobre la página web y si bien estaba previsto que participara en una granja de huevos que le serviría para la tesis doctoral ello se paralizó porque no había información, datos suficientes. No llevaba nada económico.

Esta testifical evidencia que, en efecto, trabajó para la compañía y desarrolló una actividad laboral real. Careciéndose como elementos probatorios como los documentos de justificación de la ayuda estén a disposición de la empresa y aún más, la documentación acreditativa de la concesión de la subvención y sus condiciones, no bastando a tal efecto, la mera solicitud, no puede determinarse sin en efecto existió el aludido engaño a la hora de justificar esa subvención.

Como consecuencia de todo lo expuesto no cabe, pues, sino el dictado de sentencia absolutoria.



CUARTO.- Solicita la defensa que se le impongan las costas a la acusación particular.

La imposición de costas se regula en el art. 240 LECr. que dispone: Esta resolución podrá consistir: 1.º En declarar las costas de oficio.

2.º En condenar a su pago a los procesados, señalando la parte proporcional de que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios.

No se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos.

3.º En condenar a su pago al querellante particular o actor civil.

Serán éstos condenados al pago de las costas cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe.

Se resume la doctrina del Tribunal Supremo sobe la imposición de costas en la STS 192/18 de 24 de abril, con citas de las SSTS 621/2017 de 18 de septiembre, 10/2016 de 12 de mayo y 169/2016 de 2 de marzo: '1.- Para resolver la cuestión planteada es necesario partir de dos premisas generales. La primera que nuestro sistema procesal, partiendo de una concepción de la promoción de la persecución penal como poder también de titularidad ciudadana ( artículo 125 de la Constitución ), se aparta de aquellos sistemas que reservan al Estado, a través del Ministerio Púbico, la promoción del ius puniendi , ese sí, de monopolio estatal.

La segunda, que por ello, en la actuación de aquel poder reconocido a los ciudadanos, ha de ponderarse la concurrencia del ínsito derecho a la tutela judicial, bajo la manifestación de acceso a la jurisdicción, con el contrapunto de no someter a los denunciados a la carga de un proceso como investigados o, después, imputados sin la apreciación de causas más o menos (según el momento del procedimiento) probables.

Por otra parte, tal fundamento y contexto del reconocido derecho a ser parte acusadora, deriva en el reconocimiento de una total autonomía en cuanto al estatuto que se reconoce al acusador no oficial como parte.

2.- De lo anterior deriva el sistema de regulación de la eventual imposición a cargo del acusador no oficial de las costas ocasionadas al acusado absuelto. La fuente normativa viene constituida por el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Pero la misma exige una interpretación que jurisprudencialmente se ha ido configurando en las siguientes pautas que extraemos de las múltiples sentencias dictadas por esta Sala.

Dos son las características genéricas que cabe extraer: a) Que el fundamento es precisamente la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, y b) que, dada las consecuencias que cabe ocasionar al derecho constitucionalmente reconocido antes indicado, la línea general de viabilidad de la imposición ha de ser restrictiva.

El punto crucial viene a ser la precisión del criterio de temeridad y mala fe a los que remite el artículo antes citado.

Al respecto hemos dicho: a) Que el concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir, pero difícil de acreditar, no así el de temeridad. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes, STS nº 682/2006, de 25 de junio Sentencia núm. 419/2014 de 16 abril y se afirma la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS nº 842/2009 de 7 de julio ), de modo que la regla general será su no imposición ( STS 19.9.2001 , 8.5.2003 y 18.2, 17.5 y 5.7, todas de 2004, entre otras muchas).

b) Es necesario que la acusación particular perturbe con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, que sus peticiones sean reflejo de una actuación procesal precipitada, inspirada en el deseo de poner el proceso penal al servicio de fines distintos a aquellos que justifican su existencia.

c) Corresponde su prueba a quien solicita la imposición ( Sentencia Tribunal Supremo núm. 419/2014 de 16 abril ).

d) No es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas, incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial ( STS 91/2006 de 30 de enero ).

e) Más cuestionable es la trascendencia de las decisiones jurisdiccionales que, a lo largo del procedimiento, controlan la admisibilidad de la pretensión. Desde la admisión a trámite de la querella, la formalización de la imputación o la apertura del juicio oral. Y es que la apertura del juicio oral y el sometimiento a proceso penal del que luego dice haber sido injustamente acusado, no es fruto de una libérrima decisión de la acusación particular ( STS 91/2006, 30 de enero ). Se ha dicho, sin embargo, que si tales decisiones fueran necesariamente excluyentes del parámetro de la temeridad o mala fe, el artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , resultaría de aplicación apenas limitada al solo caso de desviación respecto de la acusación pública, ya que la sentencia presupone el juicio oral y éste la admisión de la acusación. Ahora bien, si el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, decide que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria no puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales ( STS nº 508/2014 de 9 junio ). La expresión de las razones de aquellas decisiones interlocutorias pueden dar una adecuada perspectiva para la decisión sobre la imposición de las costas ( STS 384/2008, de 19 junio ).

f) Como factores reveladores de aquella temeridad o mala fe suele indicarse más que la objetiva falta de fundamento o inconsistencia de la acusación, la consciencia de ello por parte de quien, no obstante, acusa. Lo que no empece que sea la evidencia de esa falta de consistencia la que autorice a inferir aquella consciencia.

Así se impone la condena cuando se estime que existen 'razones para suponer que no le asistía el derecho' o cuando las circunstancias permiten considerar que 'no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su acción'. Desde luego se considera temeridad cuando se ejerce la acción penal, mediante querella, a sabiendas de que el querellado no ha cometido el delito que se le imputa ( STS nº 508/2014 de 9 junio ).

g) Recientemente hemos indicado como determinante que el acusador tuviera conocimiento de datos que demostrarían la inexistencia de delito y los oculta o no los aporta, dotando así de una apariencia de consistencia a la acusación que sostiene ( STS nº 144/2016 de 22 de febrero ).

h) Cabe que aparezca a lo largo de tramitación aunque no en momento inicial ( SSTS de 18 de febrero y 17 de mayo de 2004 ).

i) El Tribunal a quo ha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de un comportamiento procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas ( STS nº 508/2014 de 9 junio y núm. 720/2015 de 16 noviembre).

En el presente caso, por más que se haya procedido al dictado de sentencia absolutoria y se hayan apreciado defectos en la formulación de las acusaciones, lo cierto es que todo ello fue asumido por el órgano instructor al dictar auto de apertura de juicio oral, donde ya se habían formulado conclusiones provisionales absolutorias por la acusación pública. Por otra parte, aun cuando existe un obvio interés económico subyacente, no contamos con datos que permitan presumir que el ejercicio de la acción penal se hacía con total conciencia de su improsperabilidad.

Por todo lo expuesto, estimamos que lo procedente es declarar las costas de oficio.

En virtud de lo expuesto

Fallo

Que absolvemos a los acusados, Dª Genoveva y D. Jeronimo de los delitos que eran objeto de acusación.

No cabe hacer imposición de costas.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.