Sentencia Penal Nº 472/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 112/2020 de 05 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO APELACION N° 112/2020 MA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO N°. 58/2018 JUZGADO DE LO PENAL N°. 2 DE DIRECCION000

SENTENCIA Núm. 472/2020

Ilmos/a. Magistrados/a.

María Isabel Massigoge Galbis

María Carmen Hita Martiz

Francisco Javier Molina Gimeno.

En la ciudad de Barcelona, a cinco de octubre de dos mil veinte.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, el presente Rollo de apelación n° 112/2020, dimanante del Procedimiento Abreviado n°. 58/2018, procedente del Juzgado de lo Penal n°. 2 de DIRECCION000, seguidos por un delito de descubrimiento y revelación de secretos 197.1 CP, seguido contra contra María Teresalos cuales penden ante esta Audiencia Provincial en virtud del recurso de apelación interpuesto por la precitada acusada, contra la Sentencia dictada en fecha 13.02.2020, por la Juez que sirve el expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la sentencia apelada condenó a María Teresa como autora de un delito de descubrimiento y revelación de secretos a la pena de 1 año y cuatro meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio al derecho pasivo durante el tiempo de la condena y 14 meses de multa con una cuota diaria de 8 €., con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 CP y el pago de las costas procesales con inclusión de las devengadas por la acusación particular, acordando el decomiso del reprod ctor-grabador de audio intervenido, conforme al 127 CP.

SEGUNDO.-Por la representación procesal de la mentada acusada se presentó frente a dicha sentencia recurso de apelación y admitido a trámite, de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se ha presentado escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal y la acusación Particular solicitando la confirmación de la Sentencia, y se elevaron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Barcelona, tramitándose el recurso conforme a Derecho, habiéndose señalado para la deliberación, votación y fallo el día 5 de octubre de 2020, sin que a tenor de los extensos alegatos que componen el escrito de recurso y la actual situación socio-sanitaria dimanante de la COVID-19, la Sala al estar suficientemente ilustrada estime precisa la celebración de vista conforme a la posibilidad que contiene el art. 791 LEcrim.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilmo. Sr. Magistrado Francisco Javier Molina Gimeno, quién expresa el parecer unánime del Tribunal.

SE ACEPTA el relato de hechos probados de la Sentencia apelada, que es el siguiente: 'Declaro probado que el 11 de marzo de 2016 María Teresa, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de Indalecio, Josefa y Raimundo, colocó un dispositivo grabador de audio en el abrigo que ese día llevó puesto la menor Lorena, grabando las conversaciones entre dicha menor, Indalecio, Josefa y Raimundo.

No concurre ninguna justificación en la conducta de María Teresa'.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamento Jurídicos de la sentencia apelada que se complementan con los siguientes:

PRIMERO-.La recurrente combate la sentencia dictada en la instancia articulando como primer motivo la solicitud de nulidad de la misma y del acto del juicio, al amparo de los establecido en lso arts. 790 y 791 LEcrim., así como el 238 LOPJ y vulneración del art. 24 CE.

En el extenso desarrollo del motivo, la postulación procesal de la condenada recurrente, entiende en primer lugar que la tardanza del juzgador en dictar sentencia evidencia que todo ese tiempo ha estado buscando cómo apoyar la sentencia condenatoria por encima de cualquier razón lógica.

Que el juzgador no ha contado con el distanciamiento de los hechos enjuiciados para preservar su imparcialidad y por eso considera la recurrente que estaba contaminado y que impidió realizar al Letrado de la defensa el ejercicio de la defensa técnica en igualdad de armas respecto a las acusaciones. Que tras la primera sesión del juicio, la acusada ya tuvo la sensación de estar condenada antes de concluir el acto del juicio y que el Letrado de la defensa tuvo sensación de impotencia ante las intervenciones el Juez que juzgó y dictó la sentencia, reproduciendo en el escrito de recurso una serie de incidentes que, a criterio de la recurrente, refuerzan la falta de parcialidad del juzgador.

La Sala, que participa del mismo mandato de imparcialidad que el Juzgador de la instancia, a diferencia de la parte recurrente; debe despojarse de cualquier valoración de tipo subjetivo o sentimientos que puedan albergar la recurrente y su Letrado y valorar si, tras el visionado de la grabación audiovisual en la que quedó registrado el acto del juicio, existió un exceso en la dirección y control de la práctica de la prueba propuesta y admitida en el juicio oral, que pudiera comprometer la imparcialidad del juzgador o fiscalizar si l práctica de la misma se efectuó bajo el principio de contradicción e igualdad de armas.

En primer lugar, al margen de la impresión subjetiva que tenga el Letrado de la defensa o la acusada, es una circunstancia constatada por el Tribunal, la ingente carga de trabajo de los Juzgados de lo Penal de DIRECCION000, por lo que al margen de cualquier elucubración, de la simple tardanza en poner sentencia, no puede colegirse, como pretende el recurrente, que el tiempo transcurrido haya sido empleado en fines espurios como pretender esquivar las reglas de la lógica en el razonamiento de la sentencia.

En lo que concierne al escenario en el que se practicó la prueba, lo primero que este Tribunal debe poner de manifiesto es que para acordar la pretendida nulidad del acto del juicio o de la sentencia conforme a las previsiones del 238.3 y 240.2 LOPJ, debe probarse que se prescindió de las reglas esenciales del procedimiento parte del juzgador y que con ello se le causó a la parte solicitante de la nulidad una auténtica indefensión material, en el sentido de que quedó cercenado el derecho de la misma a un juzgador imparcial y su derecho de defensa, al conculcarse el principio de igualdad de armas en la práctica de la prueba de la prueba y a proponer los medios de prueba pertinentes para su defensa ( 24 CE).

Para ello debemos de partir del marco de las facultades de dirección de los debates contradictorios y de la posibilidad de declaración de impertinencia de las preguntas formuladas por las partes que asiste al juzgador. Es menester traer a colación, por ser paradigmática y reciente, la STS de fecha 26/05/2020, Roj: STS 1305/2020 - ECLI:ES:TS:2020:1305 ,Ponente: JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR:'(...)Los artículos 683 y siguientes de la LECrim . diseñan las facultades del Presidente del Tribunal en lo que respecta a la dirección del juicio oral, y concretamente establece el primero de ellos que el Presidente dirigirá los debates cuidando de impedir las discusiones impertinentes y que no conduzcan al esclarecimiento de la verdad. En esa misma línea, en el artículo 709 dispone que el Presidente no permitirá que el testigo conteste a preguntas o repreguntas capciosas, sugestivas o impertinentes.

En todo caso, y como ya hemos declarado en STS 1120/2003, de 15 de septiembre , si bien el derecho a proponer y practicar prueba integra el abanico de derechos que se concede en el art. 24.2 de la Constitución española , no lo es menos que tales derechos no pueden ser considerados ilimitados, y que en este caso, la ley procesal penal limita tal disponibilidad y ejercicio en lo que denomina 'manifiesta influencia en la causa', es decir, no solamente que se trate de una pregunta pertinente y útil a los fines que la defensa se proponga probar, sino con aptitud para variar o modificar el fallo, de manifiesta influencia en la causa.

Antes de dar respuesta a esta censura casacional, y referido el motivo a la denegación de preguntas, es oportuno recordar la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 1348/1999, de 29 de septiembre , 150/2009, de 17 de febrero , y 237/2009, de 6 de marzo ), pues para que un motivo basado en el art. 850.3 LECrim , prospere se requiere:

a) Que cualquiera de las partes haya dirigido preguntas a un testigo.

b) Que el presidente del Tribunal, no haya autorizado que el testigo conteste a alguna pregunta.

c) Que la misma sea pertinente, es decir, relacionada con los puntos controvertidos.

d) Que tal pregunta fuera de manifiesta influencia en la causa.

e) Que se transcriba literalmente en el acto del juicio; y

f) Que se haga constar en el acta la oportuna protesta.

Ahora bien, es importante resaltar que no basta para que una pregunta sea declarada pertinente -y provoque la estimación del motivo- con la concurrencia de una relación directa entre la pregunta y el objeto del juicio, sino que es preciso valorar la relevancia, necesidad y en consecuencia, causalidad de las preguntas en relación con el sentido del fallo, debiendo apreciarse globalmente ambos elementos para estimar infringida la norma procesal ( STS 1125/2001, de 12 de julio ). Pues en la decisión del recurso de casación ' lo relevante es determinar si la negativa a responder privó a la defensa del ejercicio de facultades inherentes a tal condición y si las preguntas omitidas eran relevantes en el preciso sentido de haber tenido aptitud para variar la decisión final, pues no de otro modo debe interpretarse la frase 'manifiesta influencia en la causa', que se contiene en el art. 850.3º o la de 'verdadera importancia para el resultado del juicio' a que se refiere el nº 4 de igual artículo' ( SSTS 1529/2009, de 30 de diciembre , 2612/2001, de 4 de diciembre , 1064/2005, de 30 de septiembre ).

En el caso, no solamente ya es que no consta la protesta en acta, sino que ni siquiera las preguntas cuestionadas se transcriben tampoco en el desarrollo del motivo de casación, y tampoco se demuestran que sean esenciales para modificar el sentido del fallo(...).

Efectuado el anterior preámbulo es diáfano que el motivo del recurso no `puede prosperar, pese a que el Letrado consignare en el acto del juicio las correspondientes protestas.

En lo que viene referido a la testifical de Indalecio y la admisión de preguntas a la Acusación Particular, tras el visionado por la Sala de la grabación del acto del juicio, es manifiesto que no existe vulneración alguna del derecho de defensa en cuanto las preguntas formuladas por la Acusación Particular guardaban pertinencia con los hechos justiciables, habiendo permitido incluso el juzgador un amplio margen de contextualización a las partes, pues prueba de ello es la extensión temporal del juicio oral en relación con la simplicidad de los hechos objeto de acusación y defensa. Así las cosas, es patente que las alusiones a otros juicios existentes contra el testigo o las denuncias interpuestas contra el mismo, no guardan una relación directa con la causa y la intervención del juzgador limitando el debate sobre ello y centrándolo en relación a los hechos justiciables fue correctamente ejercida.

Es por todos conocido que conforme va avanzando la práctica de la prueba, existen cuestiones que pasan a ser repetitivas y conforme se interviene a posteriori, aquello que podía tener un interés para contextualizar los hechos justiciables ya no lo tiene, al estar suficientemente ilustrado el juzgador sobre el contexto en el que supuestamente suceden los hechos objeto de acusación y defensa.

Lo mismo ocurre con la preservación del clima en el que tiene que discurrir el debate contradictorio, pues es un deber del juzgador preservar que el mismo discurra de una manera sosegada y tranquila, máxime cuando intervienen profesionales del derecho que deben contribuir a la preservación de ese escenario.

Respecto a la pregunta referida al mentado testigo de si sabía lo que era un falso testimonio, es manifiesta su impertinencia, dado que al margen del apercibimiento que se efectúa a todos los testigos de las generales de la ley respecto a su deber de ser veraz en la prestación del testimonio; es claramente una facultad del juzgador ( y no de las partes ) dicho apercibimiento en el caso de que el testigo fue renuente o se desdijera de lo antedicho en sus respuestas.

Asimismo, respecto a la supuesta permisividad de preguntas acerca de 'conocimiento de delitos' que la Defensa manifestó que el juzgador permitió a la Acusación Particular y no a ella sobre el referido testigo; es manifiesto el desacierto del recurrente, en cuanto sí que era una cuestión directamente relacionada con los hechos justiciables la consciencia de la antijuridicidad del hecho objeto de acusación por parte de la acusada, que nada tiene que ver sobre la pregunta referente al conocimiento del delito de falso testimonio que se le formuló al acusado, que además de no guardar relación alguna con los hechos enjuiciados; supuso una clara suplantación de las facultades que solo corresponden al órgano de enjuiciamiento y no a las partes, sin perjuicio del derecho que asiste a las mismas a reclamar del mismo, en su caso, la correspondiente intervención para apercibir.

Tampoco forma parte de los debates contradictorios en los que se desarrolla el plenario, la indagación de que el testigo Indalecio pudiera haber cometido un supuesto delito de revelación de secretos, por lo que la intervención del juzgador nuevamente se ajustó a su deber de evitar la formulación de preguntas impertinentes y centrar el debate contradictorio en los hechos objeto de enjuiciamiento.

Por último, tampoco estima la Sala que exista en la queja formulada virtualidad alguna para alterar el sentido el fallo.

Por cuanto antecede, no procede estimar el motivo de nulidad esgrimido en el recurso.

SEGUNDO.-Articula y rubrica el recurrente como segundo motivo de apelación y solicita la modificación de los hechos probados de la sentencia, al incurrir la misma en el vicio de predeterminación del fallo, al utilizar la locución ' para descubrir secretos o vulnerar la intimidad de otro', que coincide con la que utiliza el tipo del 197.1 CP objeto de condena.

Como en el supuesto anterior, es menester traer a colación la reciente jurisprudencia del TS, para ver si los alegatos pueden tener acogida en esta alzada. Así, tal y como se razona en el reciente Auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 48/2020, de 19 de diciembre , rechazando la alegación de predeterminación del fallo,'(...)B) El quebrantamiento de forma por predeterminación del fallo presupone el que se consignen como hechos probados conceptos que coincidan con los empleados por el legislador para la descripción del núcleo del tipo,cuyo alcance y significación sólo puede ser conocido por quien tenga conocimientos jurídicos y que han sustituido a los hechos de tal medida que de suprimirse mentalmente el relato fáctico quedaría desposeído de la base necesaria para efectuar la correspondiente calificación jurídica antecedente del falloy ello con la finalidad de impedir que las sentencias penales sustituyan los relatos de los hechos, tal y como acontecieron en la realidad, por expresiones jurídicas que suponen, ya de antemano, la valoración penal del comportamiento, porque de esta manera se impide saber en qué consistió el hecho y se vulnera el derecho de defensa ( STS 780/2016, de 19 de octubre ).

C) El motivo no puede prosperar. En cuanto a la supuesta predeterminación del fallo en los hechos declarados probados, cabe indicar que el vicio denunciado de predeterminación del fallo no es viable cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico.

Lo que la Ley de Enjuiciamiento Criminal prohíbe por este motivo es la utilización de expresiones estrictamente técnicas que describen los tipos penales. En realidad, el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica - imprescindible- sino que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica.

Aplicando la doctrina expuesta al caso presente, se aprecia que el párrafo citado por la parte recurrente que ha sido reproducido no puede considerarse predeterminante. En primer término, porque contiene expresiones pertenecientes al lenguaje corriente, aunque contengan significado jurídico. En segundo lugar, porque tiene un valor descriptivo, que guarda congruencia con la calificación de los hechos y con los restantes apartados de la sentencia. Si no fuese así, se produciría una discordancia lógica e interna de la resolución. En tercer lugar, porque no hay una sustitución del relato de hechos probados por expresiones técnico jurídicas, desnudas de contenido fáctico, sino términos fácticos concretos a los que se dota de sentido jurídico. La presencia de esos hechos en el relato fáctico es producto de la valoración suficiente de los elementos de convicción, oportunamente desarrollados en la fundamentación jurídica de la resolución. Existe, por lo tanto, una motivación bastante para su inclusión en los hechos probados.'

En similares términos, e igualmente de plena aplicación al caso que nos ocupa, las consideraciones incluidas en el auto nº 116/2020, de16 de enero, de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo , que, rechazando el motivo de predeterminación del fallo, expone: ' B) Esta Sala, en reiteradas sentencias (STS1121/2003, de 10 de septiembre , entre otras), ha recogido que la predeterminación del fallo requiere para su estimación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común y; c) que tengan valor causal respecto al fallo; que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

La predeterminación del fallo precisa, pues, la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con situación causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación. En un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere, aunque se describa en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, pero no es éste el sentido, sino que se produce exclusivamente por la utilización en el 'factum' de expresiones técnicamente jurídicas que definan y den nombre a la esencia del tipo aplicable y aplicado, expresiones ajenas al lenguaje común, con un valor causalista del fallo; o sea predeterminación eficaz y causal, por lo que si suprimidos tales anómalos conceptos jurídicos incrustados en el relato no dejan el hecho histórico sin base alguna, el vicio procesal no existe.

C) De la lectura de la declaración de hechos probados, no se desprende que exista una expresión técnico-jurídica que pudiese considerarse determinante de la infracción formal que se denuncia. Las expresiones utilizadas en los párrafos mencionados por el recurrente pertenecen al lenguaje común por lo que resulta entendible e interpretable por cualquiera, sin necesidad de conocimientos específicos.

En efecto, el vicio denunciado de predeterminación del fallo no es viable cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico(...)' El subrayado ha sido añadido.

Efectuado el anterior preámbulo y pese a que podía haber existido una plena concordancia entre los hechos objeto de acusación y los declarados probados; es palmario que el motivo debe decaer, en cuanto la locución ' para descubrir secretos o vulnerar la intimidad de otro', al margen de su significación jurídica ( ampliamente razonada en la sentencia recurrida ) contiene expresiones descriptivas utilizadas en el lenguaje común, sin que con el uso de las mismas se pretenda sustituir el razonamiento sobre el que se acomoda la posterior subsunción típica, según es de ver en la propia sentencia recurrida.

Nuevamente, el motivo debe decaer.

TERCERO.-Rebate el recurrente la existencia del preciso dolo para configurar el tipo y sostiene que el ánimo con el que se colocó el aparato grabador no fue conocer aspectos de la vida privada de su expareja, sino que tras el archivo de la denuncia interpuesto contra el mismo por abusos sexuales ( acaecido 6,7,u 8 meses antes), como quiera que su Abogado le dijo que precisaba más pruebas para la reapertura de la causa, trató de comprobar con la grabación que si lo que decía la niña era cierto ( el maltrato y los tocamientos ), dado que uno o dos meses la niña volvió a referir esas cosas y la preocupación de la recurrente grande y que no pensaba que iba a vulnerar la intimidad de nadie, sin que pensaba que lo que hacía ( colocar la grabadora para grabar las conversaciones con su expareja y exsuegros ) era ilegal.

En primer lugar, el elemento subjetivo del injusto forma pare de los hechos declarados probados y como tal, como quiera que la supuesta confusión en declarar probado el preciso factumque integra el elemento subjetivo del injusto tiene íntima conexión con el resto de elementos objetivos declarados probados y con el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( y el principio de ' in dubio pro reo' íntimamente ligado al mismo); procede abordar conjuntamente la resolución de los motivos del recursos rubricados como Tercero, Cuarto y Quinto.

Para ello, debemos partir de la siguientes premisas normativas y jurisprudenciales:

1º) El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio, 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal, que forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003, que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

2º) La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990, de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998, entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente es la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

Más recientemente, en cuanto al control en la alzada, por mor de los recursos, de los alegatos referentes a la deficiente enervación del derecho fundamental a la presunción de inocencia del condenado/a recurrente; es menester dejar sentando el ámbito de actuación de este Tribunal, ad quem, que viene configurado en la consabida doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, por todas, STS 717/2018 de 17/01/201979 ( y también las recientes sentencias STS 3/2020 de 16/01/2020): '(...)Conforme a esa doctrina reiterada de esta Sala, por todas SSTS 28/2016, de 28 de enero, 125/2018, de 15 de marzo, la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a)una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b)una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( Art. 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos)(...)' La letra negrita ha sido añadida ).

Es precisamente este apartado d) el que entronca directamente con los frecuentes alegatos de un supuesto error en la valoración probatoria, que tienen su asidero legal en la previsión que al respecto realiza el art. 790.2 LECrim. y que como es de ver, tienen una proyección directa sobre el derecho fundamental a la presunción de inocencia del condenado en la instancia, sin perjuicio de la virtualidad de dicho motivo de apelaciónper separa solicitar al Tribunal a quemla anulación de una sentencia absolutoria o el agravamiento de una sentencia condenatoria, conforme recoge el precitado precepto.

Tampoco es baladí recordar, que desde antiguo el Tribunal Constitucional, por totas STC 81/1998, afirma que a presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio opera como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable, en virtud de pruebas que puedan considerarse de cargo y obtenidas con todas las garantías.

El consabido estándar de condena más allá de toda duda razonableíntimamente ligado con el principio rector de aplicación favorable al reo de dicha duda ( in dubio pro reo); presenta no poca dificultad, existiendo de antiguo esfuerzos argumentales para su fijación. Así, en Commonwealth v. Webster, 59 Mass. 295: 320(1850) Lemuel Shaw Presidente del Tribunal Supremo de Massachussets razonaba:'(...)las pruebas han de establecer la verdad de los hechos en el sentido de producir una certeza razonable o moral; es decir, una certeza que convence, dirige el entendimiento y que satisface la razóny el juicio de aquellos obligados a actuar conscientemente con base en esa certeza. Esto es lo que se considera una prueba más allá de cualquier duda razonable(...)'.( la letra negrita ha sido añadida ).

Es por ello labor del Tribunal a quem, revisar si al margen del convencimiento condenatorio del jugador ( inexistencia de duda subjetiva ), del resultado de las pruebas practicadas, debió existir en el mismo una duda objetiva y razonable conforme al precitado estándar.

3º) Respecto a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, STC 317/2006, de 15 de noviembre, sostiene que: 'de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos, como en el que ahora nos ocupa, en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad.

En suma, para la valoración sobre de la credibilidadde una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE' (FJ 3; en igual sentido, SSTC 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3; y 54/2009, de 23 de febrero, FJ 2).

Dicha doctrina jurisprudencial trae causa de la célebre STC 167/2002, encontrando su fundamento en el derecho a un proceso debido, que conlleva la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido de del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de la prueba en la segunda instancia penal, no bastando con que el Tribunal ad quemrespete el artículo 790 de la L.E.Crim, en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado, sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución hasta donde su sentido literal lo permita. El Pleno del Tribunal Constitucional en la precitada sentencia, rectifica la jurisprudencia existente acerca de los principios de inmediación y contradicción en la segunda instancia penal, al objeto de adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución Española ) a las exigencias del Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas, de 4 de noviembre de 1950 ( CEDH )y concretamente a lo prevenido en su artículo 6.1, según ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( TEDH), debiendo atenerse a dicho criterio interpretativo conforme a lo previsto en el artículo 10.2 de la Constitución Española.

Como acertadamente se expone en la STS de fecha 18.11.2008, la valoración de la prueba se desarrolla en dos fases: a) la primera regida por la inmediación que es en definitiva la percepción sensorial de la prueba y b) la segunda que aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo apercibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de la experiencia y de la lógica que le llevan a la convicción. Según fundamenta el TS, existe una gran diferencia entre dichas fases, habida cuenta de que sólo la segunda de ellas, es decir, la concerniente a la estructura racional de la valoración, puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación en la segunda instancia penal, dado que dicha actividad no requiere la percepción sensorial.

Más recientemente, como corolario y sintetizando la anterior doctrina jurisprudencial y en especial referencia a la valoración de pruebas periciales documentadas y documentales, el Tribunal Supremo mediante STS 864/2014, de fecha 14 de febrero de 2014, Ponente Exmo. Sr. D. Antonio Del Moral García, sostiene en una paradigmática resolución, la vigencia y aplicabilidad de la doctrina emanada de la célebre STC167/2007 y conecta el déficit de inmediación del Tribunal en la resolución de recursos con el posible menoscabo, en determinados casos, de los derechos fundamentales de defensa, a la presunción de inocencia y un proceso con todas las garantías.

Concretamente respecto a la valoración de las documentales pruebas periciales documentadas, la precitada STS las distingue por su diferente naturaleza, siendo las primeras las que nacen fuera del proceso y se incorporan posteriormente al mismo y las segundas aquellas que nacen en el propio proceso y se documentan en él. Respecto a la valoración de la prueba documental, refiere como parámetro para apreciar un supuesto error del juzgador en su valoración, la necesidad de literosuficiencia y perseidad probatoria.

Respecto a las pruebas periciales documentadas, la precitada STS de 14 de febrero de 2014, trae a colación la STEDH de fecha 16 de noviembre de 2010 ( asunto García Hernández c.España), en el que recayó sentencia absolutoria que fue revocada por la Audiencia Provincial en un supuesto de malpraxis médica, basándose en pruebas periciales. El Tribunal Constitucional rechazó el recurso de amparo. El TEDH, mantuvo en la precitada resolución que existió violación del artículo 6.1 del CEDH ( de aplicación y debida interpretación en nuestro derecho interno conforme a lo previsto en los artículos 96.1 y 10.2 de la C.E.).

La STS nº. 841/2014 de 9 de diciembre de 2014, Rso nº. 10684/2014, sostiene que los Tribunales de apelación '(... ) en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto a verificar la solidez y racionalidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas(...), y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria'.

Consecuencia de lo anterior, es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que razone adecuadamente la inexistencia o insuficiencia de prueba de cargo, o que tras la valoración de las pruebas practicadas estime que al margen convencimiento subjetivo del juzgador, debió existir una duda objetiva y razonable acerca de la existencia de los elementos facticos precisos para la subsunción típica o la participación del condenado en el delito objeto de condena o que las fuentes de pruebas se hayan obtenido y/o practicado con vulneración de derechos y garantías procesales o el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea arbitrario o extravagante, contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia.

Efectuado el anterior y necesario preámbulo para encuadrar el marco de revisión de la valoración probatoria efectuada y motivación de la decisión condenatoria; el Tribunal de apelación no detecta en los fundamentos de la resolución recurrida ningún atisbo de extravagancia, irracionalidad o capricho en la valoración probatoria, sino que por el contrario la misma es acorde a las normas de la lógica y máximas de la experiencia. En efecto, reconocida por la acusada la colocación del aparato grabador en la vestimenta de su hija, es manifiesto que durante el régimen de visitas judicialmente acordado durante dos horas en la vía pública entre la menor, su padre y abuelos paternos, al objeto de que fueran registradas todas las comunicaciones mantenidas entre los mismos, es diáfano por intersubjetivamente aceptado, que se desplego una actividad por parte de la acusada adecuada, apta e idónea para hacerse con el contenido de tales conversaciones sin que existiera autorización legítima para ello por parte del padre y abuelos de la menos, quienes desconocían la llevanza por la menor del aparato.

En esa tesitura, tal y como se expone en la sentencia, al tratarse el tipo del 197.1 CP de un delito de resultado cortado que no precisa para la consumación ni tan siquiera el descubrimiento del secreto o la intimidad personal de los ofendidos; existió cuando menos un dolo de consecuencias necesarias ( o incluso eventual ), pues aun dando por cierto el alegato de la defensa de que la pretensión era la captación de pruebas de un supuesto maltrato o abuso sexual; es patente que la finalidad de hacerlo a través de conocer el contenido de las conversaciones privadas ajenas aunque no tuvieran relevancia a los fines pretendidos, supone cunado menos la representación de que sería vulnerado de manera subrepticia el derecho a la intimidad del padre y abuelos de la menor, y pese a la representación de dicho resultado, colocó el dispositivo grabador en el abrogo de la menor.

A mayor abundamiento, la Sala entiende que, tal como se infiere con facilidad de la sentencia, que el propósito de captación de pruebas de un supuesto maltrato o abuso sexual a la menor, en es un escenario de comunicación de dos horas en la vía pública de la menor en presencia del padre y abuelos paternos, es precisamente contrario a las nomas de la lógica y máximas de la experiencia, lo que sugiere la existencia de un dolo directo de conocer las conversaciones de éstos entre ellos y para con la menor, al margen de los fines legítimamente postulados por la acusada en el ejercicio de su derecho fundamental de defensa.

Es por ello que el motivo debe decaer.

En cuanto a los motivos referentes a la valoración probatoria vinculada a la antijuridicidad del hecho por parte de la acusada y posibles causas de justificación de su conducta, es manifiesto que los alegados deben decaer. Tal y como apunta la sentencia recurrida, la ilicitud penal de la captación de conversaciones ajenas es comúnmente conocida, pero es que además sucede que la acusada pertenece al cuerpo policial de los Mosso dŽEsquadra, por lo que al menos le consta recibida una formación básica en derecho penal y procesal que le permite no solo conocer mejor que un ciudadano medio la ilicitud del hechos, sino que además, resulta lógico entender, en contra de lo manifestado por su postulación procesal, que en el momento de esconder la grabadora en el abrigo de su hija, era perfectamente conocedora de que el objetivo pretendido de captación de conversaciones ajenas en las que no intervenía la acusada como interlocutora, requería que fueran efectuado por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad previa autorización judicial para ello ( y no el simple consejo de su Abogado ); merced a la previsión normativa del 588.quáter a); y sin que la misma venga amparada por las previsiones del 154.2.1 CC, las sentencias citadas al efecto por la recurrente cuyo marco de protección del menor y habilitación de los padres para adentrase en su intimidad y secreto de las comunicaciones de sus hijos es notoriamente diferente al de autos; considerando además que difícilmente puede predicarse la existencia de un derecho propio a la intimidad personal o secreto de las comunicaciones objeto de salvaguarda en una niña tres años de edad, como sucede en el supuesto de autos.

Asimismo también resulta socorrida e inaplicable la mención a la Circular de la FGE 3/2019 cuando la misma comprende, tal y como afirma el propio recurrente, las grabaciones clandestinas de comunicaciones orales de particulares de sus propias conversaciones, lo que manifiestamente no acontece en el presente supuesto en el que se graban conversaciones ajenas utilizando a la menor como instrumento para ello.

A la vista de lo anteriormente razonado y alzaprimando nuevamente el marco de las funciones revisoras legal y jurisprudencialmente previstas para el recurso de apelación conforme a las previsiones del art. 790 LECrim., la Sala entiende que existe prueba de cargo, que la misma ha sido legalmente obtenida, practicada y racionalmente valorada sin que a nuestro criterio el juzgador debiera tener el consabido margen de duda para que operara en favor de la acusada el consabido principio de in dubio pro reo. Es por ello que los motivos Tercero, Cuarto y Quinto deben fenecer y con los mismos, también íntegramente el recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas de la alzada, conforme a las previsiones del 123 CP y 240 LECr.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

QUE CON DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de María Teresa contra la sentencia dictada en fecha 14 de febrero de 2020 por el Juzgado de lo Penal nº. 2 de DIRECCION000 en los autos de Procedimiento Abreviado nº. 58/2018-AN, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de la alzada.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación exclusivamentepor infracción de ley de conformidad con lo dispuesto en el artículo 847.1 b) en relación con el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, que se preparará en el término de los cinco días siguientes al de la última notificación de la presente resolución, en la forma prevista en el artículo 855 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por la Ilmos. Sres/as. Magistrados/as firmantes constituida en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Letrado de la Administración e Justicia certifico y doy fe.