Sentencia Penal Nº 473/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 171/2007 de 04 de Julio de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03014-37-1-2007-0003753

Procedimiento: Rollo apelación Abreviado Violencia de Género Nº 000171/2007- -

Dimana del Juicio Oral - 000248/2007

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 2 DE ORIHUELA CON SEDE EN TORREVIEJA

Instructor Nº 1 DE TORREVIEJA

D. URGENTES: 98/07

Apelante: Sergio

Letrado: BLANCA ELORZA ARENAS

Procurador : ROSARIO MARCOS FILIU

SENTENCIA Nº 473/07

ILTMOS. SRES.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

D. ANTONIO GIL MARTÍNEZ

En la ciudad de Alicante, a Cuatro de julio de 2007.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº 61, de fecha 18 de Abril de 2007 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 2 DE ORIHUELA CON SEDE EN TORREVIEJA en el Juicio Oral - 000248/2007, habiendo actuado como parte apelante Sergio , representado por el Procurador Sr./a. MARCOS FILIU, ROSARIO y dirigido por el Letrado Sr./a. ELORZA ARENAS, BLANCA.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: En aras a la brevedad se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia.

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Sergio como autor responsable de un delito de maltrato en el ámbito familiar a la pena de 3 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la pena de privación de tenencia y porte de armas durante 8 meses y a la accesoria la prevista en el art. 48.2 del Código Penal de prohibición de aproximación a la víctima ya su domicilio o lugar donde se encuentre en un radio de 300 metros por el periodo de tres meses, así como al pago de las costas de este Juicio.".

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor , por la representación procesal de Sergio el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación, y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 2/7/07 .

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado D. VICENTE MAGRO SERVET

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre recursos similares al que se analiza en el presente caso , y así ya tuvimos ocasión se señalar en la Sentencia de esta audiencia Provincial de Alicante, sección 1ª, Sentencia de 5 Sep. 2006, rec. 133/2006 la cuestión atinente a la negativa de la victima a declarar ex art. 416 LECR y si es posible la lectura de su declaración sumarial, pese a lo cual existe prueba bastante para tener por enervada la presunción de inocencia.

Pues bien , respecto a la lectura de las declaraciones sumariales por la vía del art. 730 Lecrim, cierto es que hay que distinguir entre la imposibilidad del testigo a declarar del supuesto del art. , 416 Lecrim en que existe negativa a declarar y no cabe ampararlo en el art. 730 Lecrim; sí que cabe incluir el supuesto de la negativa a declarar de los acusados en el plenario para que sea posible la lectura de sus declaraciones sumariales. Veamos.

Sabido es que es principio básico en nuestro sistema penal el reconocimiento de los acusados de que no tienen obligación de declarar ni de autoincriminarse. Tal postulado consagrado en el art. 24.2 CE como corolario de la presunción de inocencia (TC S 161/1997 ) significa que aquellos pueden guardar silencio e, incluso , no decir la verdad al prestar declaración, como reconoce de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras, en Sentencia de fecha 29 Nov. 1997, rec. 840/1996 ).

Al ser un derecho con tratamiento y referencia constitucional en torno al art. 24.2 CE, sobre este Derecho a no declarar señala el T.C. en sentencia 197/1995 que la C.E. reconoce en su art. 24.2, con especial referencia, por tanto, al proceso penal, los Derechos , íntimamente conectados, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable.

Por otro lado, hay que recordar que estos Derechos no aparecen enunciados expresamente en los textos constitucionales de los países de nuestro entorno, en los que se recogen en las Leyes procésales. En el ámbito internacional , el Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 19 Dic. 1966, ratificado por España, los proclama como Derechos de toda persona acusada de un delito durante el proceso (art. 14.3 ). Por su parte , ni la Declaración Universal de los Derechos Humanos, de 10 Dic. 1948, ni el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, de 4 Nov. 1950, consagran de manera formal y expresa los citados Derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, si bien el TEDH, en el marco de las garantías del art. 6.1 del Convenio, ha reconocido el Derecho que tiene todo acusado en materia penal , en el sentido autónomo que el Tribunal ha otorgado a dicha noción en el texto del Convenio y frente al Derecho interno, a guardar silencio y de no contribuir de ninguna manera a su propia incriminación (TEDH S 25 Feb. 1993 caso Funke c. Francia). Ello significa el reconocimiento de la necesaria libertad en las declaraciones que ofrezca y emita, tanto en lo relativo a su decisión de proporcionar la misma declaración, como en lo referido al contenido de sus manifestaciones.

Ahora bien, una cosa es el reconocimiento del Derecho que queda configurado como la no obligación de incriminación y otra que el Estado de Derecho no tenga instrumentos procésales para conocer la verdad material; más aún, cuando existen declaraciones prestadas por el acusado ante juez instructor y con asistencia letrada. Lo contrario sería confundir los Derechos del acusado con las posibilidades de que dispone el Estado para ejercer su ius puniendi y que la fiscalía pueda también realizar la labor de investigación oportuna para conseguir la averiguación de la identidad de los responsables de un hecho delictivo. Así, si solamente pudiera enervarse la presunción de inocencia con pruebas directas o se evitara comparar las declaraciones sumariales con las del plenario se produciría, también, una importante quiebra del sistema de investigación o de la valoración real de los tribunales en la búsqueda de la verdad material. Sabemos , por ello, que no es admisible la taxatividad absoluta de que solamente puede el juez penal basar su Sentencia en los declarado en el juicio oral , sino que en determinadas condiciones y con la oportuna motivación puede llegar a utilizar otras vías; aunque , como decimos, siempre y cuando explicite debidamente en su resolución los motivos que le llevan a inclinarse por otorgarle mayor importancia al resultado de la investigación judicial que al resultado del plenario.

Es decir, que en el caso que ahora analizamos se trata de dos cuestiones distintas; por un lado, el reconocimiento configurado en sede constitucional por afectación al art. 24. CE de la negativa a declarar en el plenario, y, por otro, la posibilidad de que se proceda a la elevación al plenario del contenido de estas declaraciones por la única posible para ello , cual es la de la lectura de las declaraciones sumariales. Y ello, aunque no se trate de un supuesto específico del art. 730 LECr . En efecto, el hecho de que no se incluya en este precepto de nuestra ley procesal penal la situación de la negativa a declarar no veta la posibilidad de que se proceda a la lectura de las declaraciones sumariales, por cuanto , como veremos en las presentes líneas, el propio Tribunal Supremo ha reconocido la posibilidad de lectura como vía correcta y adecuada para incorporar al plenario las declaraciones sumariales que pueden ser consideradas como prueba cuando se hayan realizado conforme a los requisitos exigidos para este fin, - y que más adelante citamos- , ya que en caso de que no se proceda a la lectura difícilmente podría el tribunal tenerlas en consideración por al recurso al tópico de la "reproducción de la documental", entre las que se encuentran las declaraciones sumariales, ya que la vía adecuada es la lectura de la declaración, no la reproducción de su contenido como documental, como ha insistido nuestro Alto Tribunal al casar las Sentencias que basaban la Sentencia condenatoria en la introducción en el plenario por documental declaraciones practicadas en la instrucción judicial.

La previsión de la lectura de declaraciones en el plenario está prevista en el art. 730 Lecr para los testigos. Lo recuerda el TS en reciente Sentencia de fecha 19 de Julio de 2005, rec. 97/2004 (también entre otras la 1338/2002, de 17 de Julio) al admitir que esta posibilidad de lectura de las declaraciones sumariales viene producida para permitir la validez de la introducción en el plenario a efectos de garantizar el principio de contradicción mediante la lectura de la declaración correspondiente de lo manifEstado por el testigo en la fase sumarial y ante el Juez Instructor , pero siempre que dicha declaración se haya producido conforme a las prescripciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El fundamento de ello, recuerda también el Alto Tribunal en la Sentencia nº 668/2003, es hacer compatible el Derecho de las partes a la práctica de las pruebas propuestas y el de realizar la justicia en un tiempo razonable , sin que la ausencia de un testigo conlleve sin más la impunidad. Evidentemente, debe tratarse de declaraciones prestadas ante el Juez de Instrucción reuniendo los requisitos exigidos por la Ley, pues fuera de este supuesto no se trataría propiamente de diligencias sumariales de prueba, sino simplemente de una actividad practicada en la instrucción para preparar el juicio oral, pero en ningún momento puede hacerse uso en la Sentencia de declaraciones prestadas en la instrucción sin asistencia letrada y, mucho menos, las policiales.

En este sentido, si la declaración de los testigos que luego se reproduce en el plenario por concurrir una de las razones del art. 730 LECr se ha realizado , por ejemplo, en sede policial , o ante el juez instructor pero sin la presencia del letrado del acusado, no podría el tribunal tenerla en consideración para enervar la presunción de inocencia de ningún modo, ya que se vulneraría la debida contradicción.

Como nos movemos en cuestiones atinentes a criterios de valoración de la prueba hay que precisar que debe ser su valoración conjunta la que determine la convicción del tribunal acerca de la culpabilidad o inocencia de los acusados respecto a la acusación de la Fiscalía.

En alguna ocasión el TS ha considerado que la tajante actitud de silencio del acusado en el juicio oral negándose a contestar a las preguntas que se le formulen debe conectarse con el resto de las pruebas practicadas y ser tenido en cuenta por el tribunal , ya que señala (entre otras Sentencia de 29 de Noviembre de 1997 ) que "Cuando existen otras evidencias objetivas contra ellos, el legítimo ejercicio de tales Derechos , omitiendo dar explicaciones convincentes acerca de su comportamiento frente a tales evidencias , no debe impedir que tal silencio, en situaciones que claramente piden una explicación por su parte, sea tenido en cuenta al evaluar la persuasión de la evidencia aducida por la acusación (en tal sentido TEDH S 8 Feb. 1997, caso Murray c. Reino Unido --parágrafos 46 y 47--, y Sentencia de esta Sala de 21 Jun. 1985 ). Por ello, la declaración de los acusados merece consideración en una doble faceta: como manifestación o medio idóneo de defensa y, a la vez, como acto de investigación o medio de prueba."

Sin embargo, la regla general en estos casos no es la de considerar contraria para el acusado esta negativa a declarar a las preguntas de las acusaciones y hacerlo solo a la de las defensas , ya que en la Sentencia del TS de fecha 7 de Julio de 2005 señala que no se puede compartir, sin más, la afirmación de que es un indicio de culpabilidad la decisión de la acusada de no contestar a las preguntas del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, sometiéndose únicamente a las de su defensa. Quien ejercita su Derecho a no declarar, - señala el Alto Tribunal-, desde el amparo que le concede la presunción de inocencia está sencillamente ejercitando un Derecho constitucional, sin que ello suponga, como dice la S.T.S. 20-7-2001 una valoración negativa del ejercicio del Derecho al silencio.

En este sentido el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, aprobado el 17-7-98 , por la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de Naciones Unidas ratificado por España, en el art. 67.1 g) y respecto del acusado entre sus Derechos expresamente le reconoce « a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable y a guardar silencio, sin que ello pueda tenerse en cuenta a los efectos de determinar su culpabilidad o inocencia » .

También, la STS 15 de Noviembre de 2000 reconoce expresamente que: « Tampoco es valorable como "indicio" el ejercicio por el acusado en el plenario de su Derecho a no declarar. El acusado, que mantiene silencio y se niega a dar una explicación alternativa a la que en principio se deduce del cúmulo de indicios concurrentes sobre su intervención en el delito, ejercita un Derecho constitucional a no declarar del que no puede resultar por tanto la prueba de su culpabilidad. La participación criminal no puede deducirse de la falta de explicaciones por parte de quien está amparado por la presunción de inocencia, sino del resultado de un proceso lógico cuyo punto de arranque se sitúa en el conjunto de hechos base llamados indicios, con capacidad para conducir por vía deductiva, y de modo lógico , a una conclusión llamada hecho consecuencia. De este mecanismo el silencio del acusado no forma parte porque no es premisa de la conclusión ni un elemento incorporable al proceso lógico como un indicio más entre otros » .

Sin embargo, el TS insiste (Sentencias 554/2000 de 27-3, 24-5-2000, 20-9-2000, 23-12-2003 y 358/2004 de 16-3, y 29-3-99 en que No se condena por no explicar. Se condena por unos indicios suficientes para construir racionalmente una deducción, es decir, por la existencia de una prueba indiciaria, que como tal no encuentra a su vez en el silencio del acusado otra prueba que neutralice su capacidad demostrativa.

Pero hemos visto en la Sentencia de fecha 29 de Noviembre de 1997 que nuestro Alto Tribunal con independencia de reconocer la negativa a declarar , también considera en esta Sentencia que la declaración del acusado en el plenario es lo que es, a saber: un acto de investigación o medio de prueba.

Por ejemplo, el Tribunal Supremo en aquellas situaciones en las que el acusado ha declarado en el plenario, y cuando se le interroga por las contradicciones que existen entre lo manifEstado en el juicio oral y las declaraciones sumariales, - que por cierto, son incorporadas al plenario mediante su lectura para que tengan valor de prueba- se niega a declarar respecto a las mismas , señala (entre otras) en Sentencia de fecha 20 de Julio de 2001, que:

La existencia de una posterior retracción, anunciada antes del Plenario y ratificada en el mismo juicio oral, no impide que la Sala Sentenciadora, de las diversas declaraciones, alzaprimara aquella que estimó de superior credibilidad, que fue, precisamente, la declaración en fase sumarial antes citada. Dicha declaración fue introducida en el Plenario con su lectura , y por tanto se le dio la oportunidad de que ofreciese una explicación de la divergencia. El Sr. B. ejerció el Derecho de guardar silencio y no responder a las preguntas del Ministerio Fiscal y de las acusaciones particulares, lo que implícitamente sin que ello suponga una valoración negativa del ejercicio del Derecho al silencio , constatamos que, más limitadamente, supone una no explicación de la divergencia , y a preguntas de la defensa criticó las condiciones en que se produjo aquella declaración, condición que él había solicitado, constituyendo esta respuesta una flagrante contradicción consigo mismo.

Es decir , que la introducción de la declaración en el plenario se verifica correctamente, es decir, mediante su lectura, que es el único medio para hacerlo, pese a lo cual guarda silencio el acusado acogiéndose a su Derecho constitucional. Esta declaración de silencio no le perjudica como tal actuación procesal, pero no puede evitarse que la negativa a declarar conlleve , también, la imposibilidad de que se tengan en cuenta las declaraciones sumariales, porque fácil sería para conseguir evitar que el tribunal las considere simplemente con una negativa a declarar o a aclarar las contradicciones existentes entre la declaración sumarial y la del plenario cuando esta se produce.

Ya hemos expuesto que una cosa es el Derecho del acusado a no declarar y otra que el Ministerio Fiscal pueda interesar que se proceda a la lectura de las declaraciones sumariales realizadas con el cumplimiento de los requisitos legales para que el tribunal pueda considerarlas, ya que fácil sería vetar esta opción de valorar las declaraciones sumariales por el tribunal con la negativa a declarar si ello no conllevar la opción de proceder a la lectura de las declaraciones sumariales.

El Tribunal Supremo reconoce claramente esta opción en la Sentencia de fecha 14 de Enero de 2000 en la que se recoge que Sin embargo en el Juicio Oral ambos coimputados sólo contestaron las preguntas de sus Letrados defensores para proclamar su inocencia, y se negaron a contestar a las preguntas del Ministerio Fiscal, haciendo uso de su Derecho a no declarar . No hubo incorporación al Juicio de sus iniciales afirmaciones incriminatorias para los acusados recurrentes , ni a través del interrogatorio de sus defensas ni mediante lectura de sus declaraciones sumariales; lectura que no se practicó , porque tampoco el Ministerio Fiscal la interesó. Se limitó a « dar por reproducida » la documental. Es decir, en este caso por ningún medio idóneo se hicieron presentes en el debate del plenario sus iniciales declaraciones incriminatorias durante la fase sumarial ni hubo contradicción alguna sobre este extremo de singular importancia para la prueba de la acusación.

Vemos que claramente el Tribunal Supremo opta por la única opción válida para que pueda otorgarse validez probatoria a las declaraciones sumáriales en los casos de negativa: la declaración en el plenario de las mismas, y no la vía referida por el Alto Tribunal que se utilizó de forma errónea en el caso analizado por el TS de dar por reproducidas las declaraciones como documental, ya que, incluso , una vez leídas se podría haber sometido de nuevo a la opción de los acusados a que aclararan los extremos que estimaran oportunos sus defensas, pero pueden , pese a ello, seguir amparándose en su Derecho a no declarar; ahora bien , con este Derecho no puede pretenderse anular las declaraciones sumariales y todo su valor probatorio en casos de negativa a declarar.

Por ello, el Tribunal Supremo es muy claro y rotundo en esta problemática al señalar en esta Sentencia de fecha 14 de Enero de 2000 que Debe significarse además en este caso que la exigencia de incorporación contradictoria al Juicio Oral como presupuesto de valorabilidad no queda excepcionada por el Derecho a no declarar ejercido en el Juicio Oral por el coimputado que hubiese declarado en el sumario. Es decir: que no por haberse ejercitado tal Derecho constitucional por el coimputado puede el Tribunal fundar su convicción en su declaración sumarial, directamente, esto es sin su previa incorporación al Juicio Oral, tanto si se entiende que el Derecho a guardar silencio ejercido en el Juicio imposibilita la lectura de la declaración sumarial como si se considera que en tal caso la lectura es posible. En el primer supuesto porque la prohibición de su lectura lleva consigo lógicamente la de considerar esa declaración. En el segundo porque, si fuera admisible, sólo a través de ella podría adquirir esa declaración la naturaleza de prueba de cargo.

Segundo.- Ahora bien, cuestión distinta sería el supuesto previsto en el caso de los testigos que se pueden acoger a su Derecho a no declarar contra los acusados por concurrir alguno de los supuestos de parentesco previstos en el art. 416 LECr . En estos casos, ya existe una posibilidad concreta de dispensa legal a declarar , señalando el T.S. en Sentencia de fecha 17 de Diciembre de 1997 que A efectos de mayor clarificación para el futuro de lo que es doctrina jurisprudencial de esta Sala, se debe recalcar que se trata de una simple excepción a la regla general que la jurisprudencia del TC y de esta Sala establece para los supuestos excepcionales en que se permite la lectura de las declaraciones del testigo en el plenario si aquél no comparece a tal acto; pero nunca para los supuestos en que -como se señaló- comparece al juicio oral y no se somete, acogiéndose a una dispensa legal, al Derecho a no declarar contra el acusado .

Es decir , que en la ley procesal penal existe una regulación específica para el caso de los testigos y la opción de que se lean sus declaraciones sumariales, al referirse a los supuestos del art. 730 LECr, pero también es evidente que esta opción debe confrontarse con la del art. 416 LECr al tratarse aquél precepto y la opción de lectura de declaraciones para cuando el testigo no comparece , por lo que en los casos de amparo del art. 416 Lecr sí que el TS veta toda posibilidad de lectura de forma expresa.

Por ello, cierto es que no es posible proceder a la lectura de las declaraciones sumariales en los casos de aplicación del art. 416 Lecr . Las víctimas tienen la obligación de acudir al señalamiento del juicio y solo por las circunstancias contenidas en el art. 730 LECr podría procederse a la lectura de las declaraciones sumariales; es decir, como señala el Tribunal Supremo en Sentencia de 14 de Marzo de 2003 Para que sea válida como prueba de cargo la simple lectura del testimonio de un testigo que no ha declarado en el plenario es necesario que concurran tres requisitos: 1.º) que se hayan agotado las posibilidades de su búsqueda, lo que se estima que también puede aplicarse al testigo residente en el extranjero; 2.º) que las declaraciones en la instrucción se hayan producido con respeto a las normas procésales y garantías constitucionales consiguientes y 3.º) que las referidas declaraciones se hayan incorporado legalmente al proceso y se hayan reproducido en el acto del juicio oral en condiciones que hayan permitido a la defensa del acusado someterlas a contradicción.

En estos casos sí que sería válida la lectura de la declaración sumarial de la víctima, pero de no concurrir los presupuestos citados las víctimas tienen que declarar por su condición de testigo de cargo y en ningún caso distinto al previsto en el art. 730 LECr podrá prescindirse de su declaración, ya que en caso contrario se procederá a la declaración de nulidad si se interpone el correspondiente recurso, ya que no es posible prescindir de la misma en ningún caso, por lo que su incomparecencia determinaría la suspensión del juicio , salvo, como estamos exponiendo, que se amparen en el art. 416 lecrim para negarse a declarar.

Por ello, en cuanto a la alegación del recurrente en torno a la reproducción de sus declaraciones sumariales hay que reseñar que no deben valorarse pese a que sí que lo haya hecho el Juzgador " a quo", por lo que no se entra a valorar las contradicciones alegadas por el recurrente.

Ahora bien, una cosa es que no se admita la lectura de las declaraciones sumariales ex art. 730 Lecrim y otra distinta que del conjunto de la prueba practicada entienda el juez penal que concurre prueba de cargo y a tenor de la fundamentación del juez penal existe prueba de cargo de la que se infiere la existencia de datos que permiten enervar la presunción de inocencia, ya que aunque la víctima, por los motivos que fuera se niega a declarar en el plenario, pese a existir una declaración incriminatoria en las diligencias , que ya hemos explicitado que no puede utilizarse por el juego de los arts. 416 y 730 Lecrim, lo cierto es que existen datos concluyentes que le permiten al Juzgador llegar a la convicción de que los hechos ocurrieron como relata en el resultado de hechos probados , como explicita el Juzgador en el FD 1º , pero lo cierto y verdad es que se produce la comparecencia en el lugar de los hechos por la fuerza actuante tras ser requeridos para comparecer en el domicilio tras ser requeridos por los vecinos, según consta en el atEstado. Esta implicación de los vecinos y/o familiares en las denuncias por violencia de género ha sido una de las constantes reivindicaciones que se ha llevado a cabo por los analistas de la violencia de género al tratarse de un delito perseguible de oficio y no queda a la disposición de la víctima su denuncia, sino que es el Poder del Estado el que debe velar por el rechazo a este tipo de situaciones de violencia de género, por lo que la implicación de vecinos de víctimas de violencia de género cuando escuchan supuestos de agresión es de capital importancia para conseguir una inmediata presencia policial en el lugar de los hechos que evite un agravamiento de la inicial situación de maltrato y que pueda practicar la inmediata detención del autor de los hechos y proceder a una inmediata atención médica a la víctima que es lo que se hizo acertadamente por la fuerza policial actuante que más tarde ratificó en el plenario su eficaz e inmediata intervención. Es decir, que son claros los datos que motivan que comparezcan los policías en el domicilio según la declaración que explicitan en el plenario a tenor del atEstado elaborado y que consta en autos.

En este sentido, los agentes se ratifican en el atEstado elaborado y en el consta al folio 4 del mismo que fueron requeridos por un vigilante que le comunica que en la urbanización los vecinos estaban escuchando en la parcela de autos gritos de un hombre y una mujer y una niña y llantos de aquella y la niña, así como muchos golpes encontrándose el hombre gritando y en un Estado de nervios. En el atEstado elevado al plenario por la ratificación de su contenido consta que cuando llegan se encuentran a la víctima llorando y les manifiesta que el acusado le ha golpeado con su puño en el ojo y había roto a golpes un marco y la puerta de entrada por lo que había abandonado el domicilio con la niña por temor de que pudiese volver a golpearla. Los hechos ocurren el 2 de abril de 2007 y consta un parte de asistencia médica como documental elaborado de forma inmediata a los hechos , corroborando con la lectura del parte el contenido de la misma manifestación que efectúan los agentes en el plenario al ratificarse en el atestado, constando en el parte médico los signos de golpe en el ojo e inflamación con herida superficial, lo que se cohonesta con la agresión referida.

Además, la Juzgadora hace constar como prueba la declaración de la testigo Inés , vecina de la víctima y testigo de los golpes que el recurrente propinaba en la puerta y de cómo logra abrirla empleando la fuerza y manifiesta que la niña y abuela van corriendo a refugiarse a casa y que luego llegó el acusado pero no le dejaron entrar. Además, señala la Juzgadora que esta testigo vio la lesión que tenía la víctima. Añade la Juzgadora que también llega a la convicción de la existencia del maltrato por la declaración de los agentes y, en efecto , así consta la ratificación del atEstado elaborado, por lo que pese a que el recurrente impugna la reproducción de la declaración de la víctima que ha sido admitida, existe prueba de cargo que ha sido tenido en cuenta por la Juzgadora, no tanto respecto a la pericia que tuvo que ser ratificada por perito, sino por la existencia de prueba de cargo tenida por suficiente y admitida por el Juzgador penal y por esta Sala, ya que hemos explicitado que existe presencia inmediata policial en los hechos que comprueban la situación de la víctima pocos instantes después de producirse la agresión, parte médico inmediato y testigo de cargo que declara sobre los hechos , por lo que en modo alguno puede apelarse a la existencia de una duda razonable que permita al recurrente exonerarse de la responsabilidad por la agresión realizada.

Por ello, una cosa es que no sea viable la lectura de las declaraciones sumariales por la vía del art .730 lecrim y otra distinta es que se aprecie que existe prueba bastante para enervar la presunción de inocencia en este caso en el modo y manera que se ha explicitado y que al Juzgador le parecía suficiente en base a su propia inmediación respecto a la declaración de los agentes y la constatación objetivable de las lesiones por el parte de sanidad emitido el mismo día de los hechos que se cohonesta con el resultado y forma en que se narra que se cometieron los hechos, por lo que la valoración del recurrente es distinta , pero ello no determina la revocación de la Sentencia dictada en cuanto a la declaración de hechos probados.

Tercero.- En estas condiciones, este órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada apreciación de las pruebas personales, carece de fundamento válido para apartarse del juicio comparativo de credibilidad, razonable y razonado, que efectúa el magistrado a quo sobre un conjunto de declaraciones que sólo él, y no el Tribunal, ha podido "ver con sus ojos y oír con sus oídos" , en gráfica expresión de las Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . A falta de argumentos críticos de suficiente consistencia suasoria, la valoración fundada en la inmediación ha de prevalecer; pues sólo el Juez de lo Penal , y no este órgano de apelación, ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa , de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta , respecto a su firmeza , titubeos, expresión facial, gestos, etcétera (por todas, y entre otras muchas, Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1993 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

Como señala el mismo Tribunal Supremo en la Sentencia 1443/2000, de 20 de septiembre (F.J..2º ), la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba; pues sólo el órgano judicial que ha presenciado el juicio oral puede valorar la prueba a ese primer nivel. En el mismo sentido, la Sentencia del mismo Tribunal 1960/2002 , de 22 de noviembre, reafirma que "especialmente cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de manera que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido [...] salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por el Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria". Más recientemente aún, la Sentencia 1080/2003, de 16 de julio, señala que la inmediación en la percepción de la actividad probatoria constituye un límite común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la de carácter personal , añadiendo que de los artículos 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se desprende una importante diferenciación en el ámbito de la valoración de la prueba, diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de lo que es valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso, realizando éste funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la Sentencia impugnada.

Por todo ello, debe desestimarse el recurso deducido por los fundamentos del Juzgador " a quo" que se admiten más los formulados en la presente Resolución.

Cuarto.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo del Código Penal.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Sergio debemos confirmar y confirmamos la Sentencia apelada, dictada en las diligencias urgentes nº 98/07, J.O. 248/07 por el Magistrado-Juez de lo Penal nº 2 de Orihuela, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia , definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.