Sentencia Penal Nº 473/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1036/2012 de 28 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA GIPUZKOAKO PROBINTZIA-AUZITEGIA.

Sección/Atala 1ª/ 1.

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN

Teléfono / Telefonoa: 943-000711

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.06.1-10/003047

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 1036/2012-

Atestado nº/ Atestatu-zk.: policia nacional NUM000

Delito / Delitua: Tráfico de drogas grave daño a la salud

Contra / Noren aurka: Luis María , Bernabe y Gaspar

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA ROSARIO SANCHEZ FELIX, MARIA ROSARIO SANCHEZ FELIX y JUAN RAMON ALVAREZ URIA

Abogado/a / Abokatua: TERESA RAMÍREZ, I. UZQUIANO y ELOY VILLAREJO

SENTENCIA Nº 473/2012

ILMOS. SRES.

D/Dña. MARÍA JOSÉ BARBARIN URQUIAGA

D/Dña. JORGE JUAN HOYOS MORENO

D/Dña. ISABEL GERMÁN MANCEBO

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veintidós de noviembre de dos mil doce.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituída por los Magistrados que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el Procedimiento Abreviado 49/11, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Irún seguido por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en el que figuran como acusados Luis María , nacido el día NUM001 de 1982 en Irún (Gipuzkoa), hijo de Alberto y de Soledad, con D.N.I. nº NUM002 , representado por la Procuradora Sra. Sánchez Félix y defendido por la Letrada Sra. Ramírez; Gaspar , nacido el día NUM003 de 1979 en Tijuana (México), hijo de Jorge y de Rosalinda, con N.I.E. nº NUM004 , representado por el Procurador Sr. Alvarez Uría y defendido por el Letrado Sr. Villarejo; Bernabe , nacido el día NUM003 de 1971 en Jaén, hijo de Salvador y de Natividad, con D.N.I. nº NUM005 , representado por la Procuradora Sra. Sánchez Félix y defendido por el Letrado Sr. Uzquiano; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. TOMÁS CALVETE.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Presidenta Dª MARÍA JOSÉ BARBARIN URQUIAGA.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en su escrito de calificación provisional, consideraba los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ex. art. 368 del C.P ., concurriendo además para Bernabe la agravante de notoria importancia, ex. art. 369.1.5 del C.P ., solicitando la imposición para el acusado Luis María de la pena de tres años de prisión, multa de 2.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad por cada 1.000 euros impagados, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de 1/3 de las costas del procedimiento, para Gaspar , pena de cuatro años y seis meses de prisión, multa de 8.000 euros, responsabilidad personal subsidiaria de seis meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de 1/3 de las costas del procedimiento, y para Bernabe , pena de ocho años de pirsión, multa de 150.000 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de 1/3 de las costas del procedimiento.

SEGUNDO.- Las defensas de los tres acusados evacuaron escrito de calificación provisional interesando la libre absolución de sus patrocinados.

TERCERO.- El acto del juicio oral se celebró en fecha 6 de Noviembre del 2011, y en su seno se celebraron como pruebas el interrogatorio de los acusados, testifical, y documental.

CUARTO.- Tras la celebración del juicio oral, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales en el sentido siguiente:

En la conclusión 1ª: Suprimió toda referencia a la participación en estos hechos de Gaspar .

Añadió que: 'Los acusados, Luis María y Bernabe realizaron los hechos descritos como consecuencia de su grave adicción a sustancias estupefacientes y psicotrópicas que limitaban gravemente sus facultades intelectivas y volitivas.

Luis María colaboró activamente en el esclarecimiento de los hechos descritos anteriormente.'

En la conclusión 2ª: En el primer párrafo, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño, ex. art.368.1 del C.P . en relación con el art. 376 del mismo cuerpo legal . Suprimió el párrafo segundo, al igual que en la conclusión 3ª.

En la conclusión 4ª: Apreció la concurrencia de la atenuante de haber actuado el culpable a causa de la grave adicción a sustancias estupefacientes, prevista y penada en el art. 21.2 del C.P . para los dos acusados Luis María y Bernabe .

En la conclusión 5ª: Para Luis María solicitó la imposición de la pena de 1 año y 10 meses de prisión, multa de 2.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad por cada 1.000 euros impagados, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de 1/2 de las costas del procedimiento, y para Bernabe , pena de seis años y un día de prisión, multa de 50.000 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de 1/2 de las costas del procedimiento.

QUINTO.- Las defensas de los tres acusados, al igual que éstos, mostraron su estricta conformidad con los nuevos hechos, calificación jurídica y pena interesada por el Ministerio Fiscal.

SEXTO.- En la tramitación de este procedimiento se han seguido todas las prescripciones y formalidades legales, y ha sido Ponente de esta resolución, Doña MARÍA JOSÉ BARBARIN URQUIAGA.

Fruto de las investigaciones realizadas en la prevención del tráfico de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, los agentes del Cuerpo Nacional de Policía de Irún, con números profesionales NUM006 y NUM007 accedieron, sobre las 17.30 horas del día 25 de mayo del 2010, al interior de la cafetería 'Txoko', sita en la calle Pinar, nº3 bajo, de la localidad de Irún y regentada por Luis María , donde detrás del mostrador hallaron una balanza de precisión, 2,73 gramos de aNfetamina con una riqueza del 25, 14%, 3,23 gramos de anfetamina con una riqueza de 8,08%, 14,39 gramos de cocaína con una riqueza de 27, 31%, 2,34 gramos de haschish con una riqueza de 0,5%, 9,10 gramos de haschish con una riqueza de 3,07%, y 75,30 gramos de haschish con una riqueza de 15,04%, parte de la cual era para su propio consumo y parte paRA destinarla a la venta ilícita con el fin de lucrarse con su comercio, y ascendiendo el valor de toda la droga tóxica en dicho mercado ilegal a la cantidad de 1.115,20 euros, según tasación efectuada por el agente del Cuerpo Nacional de Policía con número profesional NUM006 .

Además, el propio inculpado ha manifestado que durante los cuatro meses anteriores a los hechos narrados, procedió a vender a diferentes personadas aproximadamente 60 gramos de cocaína a un precio de 60 E/gramo, lo que hace un total de 3.600 euros.

De las diligencias de investigación practicadas y que obran en la causa, no queda acreditado que Luis María desarrollase la conducta ilícita descrita en el local abierto al público y por él regentado denominado cafetería 'Txoko'.

El anteriormente mencionado Luis María , compró el speed que poseía, 5,96 gramos, que se encontraron en el registro que se le practicó como antes se ha manifestado, a Bernabe , con domicilio en la CALLE000 , NUM008 , NUM009 , de la localidad de Irún, en el que mediante auto de fecha 25 de mayo del 2010, se autorizó la entrada y registro y en el que se hallaron una balanza de precisión, 500 euros en efectivo, 2,01 gramos de haschish con una riqueza de 5,12%, 0,13 gramos de cannabis sátiva cion una riqueza de 13,17%, 79,24 gramos de anfetamina con una riqueza de 27,33%, 996,40 gramos de anfetamina con una riqueza de 26,28%, 3,83 gramos de anfetamina con una riqueza de 27,96% y 787,10 gramos de anfetamina con una riqueza de 28,28%, toda la cual poseía para destinarla a la venta ilícita con el fin de lucrarse con su comercio y cuyo valoor en dicho mercado ilegal ha sido fijado en 49.111,67 euros según tasación efectuada por el Agente del Cuerpo Nacional de Policía con nº profesional NUM006 .

De todo el dinero que se le ocupó a Luis María , únicamente los 350 euros que llevaba en el bolsillo procedían del tráfico ilegal de drogas tóxicas.

En cuanto al dinero intervenido a Bernabe , 500 euros en el registro de su domicilio y 40 euros en el registro corporal que se le practicó, todo era fruto de la sustancia estupefaciente y psicotrópica ya enajenada por el inculpado.

La cocaína tiene la calificación de sustancia estupefaciente de conformidad con el artículo 3 de la Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas de 1988, en relación con el artículo 1.j) de la Convención Única de Estupefacientes de 1961, esntando incluida en la Lista I anexa a la misma.

La anfetamina tiene la calificación de sustancia psicotrópica de conformidad con el artículo 3 de la Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas de 1988, en relación con el artículo 1.e) del Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas de 1971 , estando incluida en la Lista II anexa al mismo.

El cannabis, la resina de cannabis y los extractos y tinturas de cannabis tienen la calificación de estupefacientes de conformidad con el artículo 3 de la Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas de 1988, en relación con el artículo 1.j) de la Convención Única de estupefacientes de 1961, estando incluidas en la Lista I y IV anexa a la misma.

Los acusados, Luis María y Bernabe realizaron los hechos descritos como consecuencia de su grave adicción a sustancias estupefacientes y psicotrópicas que limitaban gravemente sus facultades intelectivas y volitivas.

Luis María colaboró activamente en el esclarecimiento de los hechos descritos anteriormente.

Fundamentos

PRIMERO.- Debate jurídico.-

1.-El Ministerio Fiscal, tras la celebración del juicio oral, en cuyo seno tanto Luis María como Bernabe reconocieron los hechos que le eran imputados, alcanzó una conformidad tanto con éstos como con los Letrados que les asistían.

Por el contrario, en relación a Gaspar , dado la declaración exculpatoria de Luis María , y la ausencia de cualquier otro tipo de prueba incriminatoria frente al mismo, procedió a retirar la acusación.

2.- Todas las defensas y partes personadas mostraron su conformidad con el nuevo escrito de acusación formulado por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Conformidad.-

1.- La conformidad alcanzada tiene lugar en un escenario jurídico presidido por las notas requeridas por el artículo 787 LECrim . A saber:

a/ conformidad del acusado, tras la debida información de su contenido, con el escrito de acusación presentado en el acto por el Ministerio Fiscal, escrito que no se refiere a hecho distinto ni contiene una calificación más grave que la ofrecida por el pretérito escrito de acusación;

b/ asunción por la defensa de la conformidad alcanzada, no reputando, por tanto, necesaria la continuación del juicio;

c/ adecuada subsunción típica de los hechos aceptados e idónea determinación de la pena en atención al marco penal asignado legalmente al hecho típico de comisión aceptada, pena que no excede de seis años de prisión.

La concurrencia de todos estos requisitos enmarca el sentido jurisdiccional del fallo: sentencia de conformidad con las pretensiones asumidas por el acusado y su defensa técnica. Taxativo es, al respecto, el ordinal primero y segundo del artículo 787 LECrim .

2.-En el proceso penal rige de manera plena el principio acusatorio, de manera que el Juez de oficio no puede condenar al inculpado si no media una acusación expresa formulada por el Ministerio Fiscal o por la acusación particular. En este sentido se manifiesta el T.C. que ha mantenido una doctrina firme y constante en torno a la aplicación del principio acusatorio en el juicio de faltas y al proceso penal (entre otras, Sentencias 141/1986 , 54/1987 , 202/1988 ), señalando expresamente que 'además de satisfacer los derechos a al tutela judicial efectiva y al de defensa ante imputaciones conocidas, el principio acusatorio permite situar al Juez en la posición de imparcialidad desde la que debe ejercer su función de administrar justicia. El art. 24 C.E . no permite que ningún Juez Penal juzgue ex officio, esto es, sin previa acusación formulada por quié ntenga legitimación para ello, exigencia que tiene también plena vigencia en los juicios de faltas'( STC de 28 de Noviembre de 1988 ), criterio jurisprudencial extrapolable al resto de procedimientos donde no existiendo acusación, no cabe más que, como en este caso, dictar sentencia absolutoria.

TERCERO.- Costas procesales

Se imponen a cada acusado la mitad de las costas procesales causadas.

Para Gaspar , las costas son declaradas de oficio, ex. art. 123 del C.P , art. 240 LECrim .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

PRIMERO.- CONDENAMOS a Luis María , como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud ,previsto y penado en el art. 368 en relación con el art. 376 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante del art. 21.2 del C.P . a la pena de UN AÑO y 10 MESES DE PRISIÓNy multa de 2.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad por cada 1.000 euros impagados, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de 1/2 de las costas del procedimiento,

SEGUNDO.-CONDENAMOS a Bernabe , como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la saludy notoria importancia,previsto y penado en el art. 368 en relación con el art. 369.1.5 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante del art. 21.2 del C.P . a la pena de 6 AÑOS Y 1 DÍA DE PRISIÓN,multa de 50.000 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de 1/2 de las costas del procedimiento.

TERCERO.- DEBEMOS ABSOLVERY ABSOLVEMOS A Gaspar del delito contra la salud pública del que venía acusado, con todos los pronunciamientos favorables para el mismo y declaración de oficio de las costas procesales para este acusado.

CUARTO.- Se decreta el comiso de la sustancia intervenida, y su destrucción, o en su caso de las muestras que se hubieran reservado, así como el comiso de las balanzas, y el dinero ocupado a Bernabe , en la suma de 540 euros en total, y a Luis María en la suma de 350 euros.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso, al haber manifestado las partes en el acto de la vista oral su propósito de no recurrirla

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.