Sentencia Penal Nº 473/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 36/2013 de 07 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Vigésimosegunda

Rollo procedimiento abreviado núm. 36/2013

Referencia de procedencia:

JUZGADO INSTRUCCIÓN 30 BARCELONA

Procedimiento Abreviado núm. 2054/2012

SENTENCIA NÚM. 473/2013

Magistrados/das:

Joan Francesc Uría Martínez

Juli Solaz Ponsirenas

Patricia Martínez Madero

La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 36/2013, procedente del Juzgado de Instrucción 30 de Barcelona, Diligencias Previas 2054/2012, seguida por delito contra la salud pública, contra Sergio , nacionalizado en Italia, con pasaporte italiano nº NUM000 , nacido en Pistoia (Italia), el día NUM001 /71, hijo de Adolfo y de María Virtudes ; con domicilio en Barcelona (Barcelona), AVENIDA000 , NUM002 - NUM003 NUM004 NUM004 .

Han sido partes el acusado Sergio , representado por la Procuradora Mónica Viñas Romero y defendido por el Letrado Fernando José Martínez Medina, y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Juli Solaz Ponsirenas.

Barcelona, siete de noviembre de dos mil trece.

Antecedentes

Primero.En las diligencias previas nº 2.054/2012-D del Juzgado de Instrucción nº 30 de Barcelona, antecedente del procedimiento abreviado nº 36/2013-D de este Tribunal, el Ministerio Fiscal formuló acusación contra Sergio , como autor responsable de un delito contra la salud pública, tipificado en el artículo 368 del Código Penal referido a sustancia que causa grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , interesando la imposición al mismo de las penas de cinco años de prisión y multa de 120 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de doce días de privación de libertad; y costas.

El Ministerio Fiscal solicitó, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 374 del Código Penal , el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente y el comiso del dinero aprehendido.

Segundo.Abierto el juicio oral por dicho delito, la defensa presentó escrito de calificación provisional en el que negó los hechos imputados e interesó la libre absolución del acusado; alternativamente, solicitó que le fuera apreciada al acusado la circunstancia eximente incompleta de intoxicación por drogas del artículo 21.1, en relación con el artículo 20.2 del Código Penal o, cuando menos, la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del propio Código Penal .

Tercero.En el juicio oral, tras la práctica de la prueba, el Ministerio Fiscal y la representación letrada del acusado elevaron a definitivas sus calificaciones provisionales. Tras los correspondientes informes, y audiencia a Sergio , se acordó que quedaban las actuaciones vistas para sentencia.

Único.- Sergio , mayor de edad, de nacionalidad italiana, condenado como autor de un delito contra la salud pública, por sentencia, dictada por el Juzgado de Instrucción núm. 7 de Barcelona, declarada firme el día 2 de noviembre de 2011, a la pena de ocho meses de prisión; sobre las 15,20 horas del día 28 de mayo de 2012, en la calle d'en Roca de la localidad de Barcelona, contactó con Jesús , el cual le entregó dos billetes de veinte euros, recibiendo a cambio del citado Sergio dos envoltorios que contenían: el primero de ellos, cocaína, con un peso neto de 0,425 grs., con una riqueza del 4,4%; y, el segundo, heroína, con un peso neto de 0,142 grs., con una riqueza del 7%. El acusado fue inmediatamente detenido por agentes de la Guardia Urbana de Barcelona los cuales le ocuparon los dos billetes de veinte euros que instantes antes de su detención había lanzado al suelo.

Sergio es un drogodependiente de larga duración por lo que en el momento de los hechos descritos tenía levemente mermadas sus capacidades volitivas y cognitivas.

Fundamentos

Primero.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , del que es responsable, en concepto de autor, el acusado, Sergio , sin que sea objeto de debate la cantidad y calidad de las sustancias intervenidas, concretamente heroína y cocaína, acreditadas mediante el informe, emitido por el Servicio de Química del Instituto Nacional de Toxicología de Barcelona, sobre dichas sustancias que constan en los folios 58 a 63 de la causa, el cual no ha sido discutido ni impugnado por ninguna de las partes intervinientes en este procedimiento. En este sentido, se ha de hacer constar que existe un error material en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, en el que se recoge que las dos papelinas entregadas por el acusado contenían heroína, cuando en los informes periciales, no discutidos, antes mencionados, se constata y acredita que una de ellas contenía heroína y la otra cocaína. Tal circunstancia es completamente irrelevante para la tipificación y penalidad del delito enjuiciado, puesto que, en cualquier caso, se trata de un único acto de venta de sustancia estupefaciente de semejantes características; por cuanto, heroína y cocaína son dos sustancias que causan grave daño a la salud.

Segundo.-La tesis exculpatoria de la defensa, en el sentido de que su representado no realizó ningún acto de transacción como el descrito en los hechos probados de esta resolución, no puede ser aceptada; por cuanto, durante el plenario se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que inicialmente amparaba al acusado. Así, han prestado declaración, durante el acto del juicio oral, los agentes de la Guardia Urbana de Barcelona, con números de carnet profesional NUM005 y NUM006 , los cuales de un modo claro, coherente y sin ningún tipo de vacilación ni contradicción han afirmado, con toda rotundidad y seguridad, que ambos testigos vieron como el acusado entregaba a Jesús dos envoltorios, uno verde y otro blanco, que luego resultaron contener cocaína y heroína y a cambio recibió dos billetes de veinte euros. De forma inmediata, intervienen los dos agentes mencionados, deteniendo al acusado al cual ocupan los dos billetes de veinte euros antes citados e identifican al comprador al cual intervienen las papelinas en cuyo interior había las sustancias estupefacientes antes reseñadas. Las declaraciones de los agentes intervinientes son plenamente coincidentes sin que exista ningún tipo de contradicción de carácter sustancial entre ellas y de las mismas se desprende que no existe ninguna duda sobre que la persona acusada, Sergio , realizó un acto de venta de las sustancias estupefacientes intervenidas, ya que, el relato realizado por dichos agentes, durante el acto del juicio, despeja cualquier tipo de duda sobre tal circunstancia. Por ello, es evidente que mediante la prueba practicada en el plenario se ha acreditado que el referido acusado, Sergio , realizó un acto de tráfico, en este caso compraventa, relativo a unas sustancias, cocaína y heroína, que causan grave daño a la salud consistente en la entrega a un comprador, a cambio de cuarenta euros, de dos papelinas, que contenían las referidas sustancias, siendo las mismas dos de las incluidas en las listas anexas del Convenio Único de Viena de 1961.

Ante tan rotunda prueba de cargo, el acusado en el acto del juicio oral alega que no vendió sustancia estupefaciente alguna sino que el supuesto comprador era un amigo suyo, con el cual convivía y que en el momento de su detención estaba hablando con él. Sin embargo, estas declaraciones del acusado carecen de credibilidad por dos razones fundamentales: en primer lugar, por el simple hecho que no están avaladas por ninguna prueba practicada en el plenario y, en segundo lugar, por el hecho de que tales manifestaciones son contradictorias con lo manifestado por el propio acusado en fase de instrucción. Así, en su declaración ante el instructor, folios 46 y 47, en modo alguno afirma que el supuesto comprador convive con el acusado sino que, por el contrario declara que se encontró en la calle al supuesto comprador y que se trata de un conocido, concretamente afirma 'que no lo conoce mucho'. A mayor abundamiento, durante la fase de instrucción en ningún momento el acusado y el comprador han designado el mismo domicilio. Por consiguiente, la tesis del acusado sobre que era absurdo que vendiera en la calle droga a un individuo con el cual convivía queda completamente desvirtuada y sus manifestaciones en el plenario no ofrecen credibilidad dadas las contradicciones reseñadas por lo que no puede aceptarse la tesis exculpatoria de la defensa frente a la contundente prueba de cargo expuesta anteriormente. Por todo ello, es procedente condenar al citado acusado como autor de un delito contra la salud pública, tipificado en el artículo 368 del vigente Código Penal .

Tercero.-Una vez establecida la responsabilidad criminal del acusado, sí que ha de estimarse la concurrencia en el caso enjuiciado del subtipo atenuado previsto en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , pese a que su defensa no lo ha planteado en sus conclusiones definitivas y, de forma extemporánea, lo ha solicitado en fase de informe. En cualquier caso, la posibilidad de aplicación de oficio del referido subtipo atenuado ha sido admitida de forma clara y rotunda por la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia núm. 705/2012, de 27 de septiembre . Así, es evidente, en el caso que nos ocupa, que la cantidad de sustancia estupefaciente vendida por el acusado es escasa y de muy poca trascendencia, únicamente se ha acreditado la realización de un único acto de venta o, lo que es lo mismo, puede calificarse la conducta del acusado de un simple 'trapicheo' o compraventa de sustancia estupefaciente a muy baja escala. Por otra parte, el hecho que el acusado tenga un antecedente penal por un delito similar no es obstáculo para la apreciación del subtipo atenuado, según lo ha establecido la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre otras en su sentencia núm. 1.331/2011, de 2 de diciembre , cuando la conducta delictiva sea de tan poca trascendencia como la aquí enjuiciada. Por todo ello, es procedente en el caso de autos la aplicación del anteriormente mencionado subtipo atenuado descrito en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

Cuarto.-En relación con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, es evidente que concurre la circunstancia agravante de reincidencia, prevista en el artículo 22.8 del Código Penal , puesto que, está plenamente acreditado en las actuaciones, folios 43, 44 y 45, que el acusado ha sido condenado por un delito contra la salud pública, por un hecho anterior al aquí enjuiciado, por sentencia firme, de fecha 2 de noviembre de 2010 , a una pena de ocho meses de prisión, estando suspendida la ejecución de dicha pena por un período de dos años, por lo que tales antecedentes penales ni están cancelados ni podían estarlo. De la misma forma, a juicio de la Sala, concurre la circunstancia atenuante de drogadicción, prevista en el artículo 21.2 del Código Penal , por cuanto, ha quedado acreditado, mediante las manifestaciones del propio acusado, el informe del médico forense que le atendió cuando estaba detenido, folios 37 a 40; y, por el dictamen pericial elaborado a instancia de la defensa del acusado, ratificado en el plenario por el médico forense que lo confeccionó, que el referido acusado es un drogadicto de larga duración por lo cual padece un trastorno que afecta a sus capacidades volitivas y cognitivas, sin que se haya acreditado que en el momento de producirse los hechos estuvieran las mismas plenamente o muy gravemente afectadas, ya que el acusado recuerda perfectamente lo sucedido y poco después de su detención, al ser asistido en el servicio de urgencias del Hospital del Mar, folio 23, no se constata que presente ningún tipo de síntoma que haga pensar en una afectación grave o absoluta de sus capacidades intelectuales. Por ello, no puede aplicarse la eximente incompleta solicitada por la defensa y únicamente puede serle aplicada una atenuante simple al estar acreditado que, efectivamente, sufre una drogadicción de larga duración que por sí misma le causa un trastorno de sus capacidades volitivas y cognitivas.

Quinto.-Una vez establecida la concurrencia de una circunstancia agravante y una atenuante, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 66.1, regla séptima del Código Penal , procede compensar tales circunstancias, a la vista de la naturaleza de las mismas, por lo que, procede imponer al acusado la pena media prevista en el apartado segundo del artículo 368 del Código Penal , es decir, dos años y tres meses de prisión y multa de cuarenta euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de dos días de privación de libertad en caso de impago, teniendo en cuenta para fijar el importe de la referida multa, que ha quedado plenamente acreditado que el precio de venta de las sustancias estupefacientes intervenidas en el presente caso fue la de cuarenta euros que fueron abonados por el comprador al ahora condenado.

Sexto.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Código Penal y a la vista de la cantidad dineraria intervenida al acusado, procede decretar el comiso de los cuarenta euros objeto de la transacción enjuiciada, al ser obtenidos como ganancia de su actividad ilícita.

De la misma forma, al amparo de lo preceptuado en el artículo 374 del Código penal en relación con lo dispuesto en el artículo 367 ter) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede el comiso y destrucción de las sustancias estupefacientes intervenidas.

Séptimo.-Conforme a lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales han de imponerse, por razón de la condena, al acusado.

Octavo.-Al constar suspendida una condena privativa de libertad por hechos anteriores a los aquí enjuiciados, procede comunicar la presente condena al Juzgado de lo Penal número 24 de Barcelona, el cual está tramitando la correspondiente ejecutoria, a lo efectos de una posible revocación de la citada suspensión de la pena privativa de libertad.

Fallo

Condenamos a Sergio , como autor responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud, tipificado en el artículo 368.2 del Código Penal , con la concurrencia de las circunstancias agravante de reincidencia y atenuante de drogadicción; a las penas de DOS AÑOS y TRES MESESde prisión y multa de cuarenta (40) euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tal cantidad de dos días de privación de libertad y al pago de las costas procesales causadas.

Acordamos la destrucción de la droga aprehendida y el comiso de la cantidad de cuarenta euros ocupada al condenado.

Una vez firme la presente resolución, en caso de confirmarse la condena, comuníquese la misma al Juzgado de lo Penal número 24 de Barcelona para que surta los efectos pertinentes en su ejecutoria núm. 2.684/2.010.

Esta sentencia no es firme y contra ella pueden interponerse recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, preparándolos mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de cinco días siguientes al de la última notificación.

Así lo dispone el Tribunal y lo firman los magistrados que lo forman.