Sentencia Penal Nº 473/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 29/2012 de 04 de Julio de 2014

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

GRUPO TRABAJO: Y

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2012/0011951

Procedimiento Abreviado 29/2012

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 46 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 2398/2011

SENTENCIA Nº 473/2014

ILMOS. SRES.

D./Dña. LUIS ANTONIO MARTÍNEZ DE SALINAS ALONSO

D./Dña. MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

D./Dña. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO

En Madrid, a cuatro de julio de dos mil catorce.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa instruida con el número 29/2012, procedente del JUZGADO DE INSTRUCCION nº 46 de MADRID, y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de CONTRA LA SALUD PUBLICA, contra:

- Severino , con PASAPORTE nº NUM000 ; nacido el NUM001 /1974 en COLOMBIA.

En prisión por esta causa desde el 07/02/2014.

Ha estado representado por el Procurador D. PABLO JOSE TRUJILLO CASTELLANO y defendido por la Letrada Dña. ESTRELLA VARGAS DURAN.

Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Es ponente de la causa el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS ANTONIO MARTÍNEZ DE SALINAS ALONSO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, modificó sus conclusiones, en el siguiente sentido:

Primera:

El acusado ha acreditado arraigo suficiente en España, habiendo sido titular de tarjeta comunitaria y residencia, hasta el día 27 de abril de 2010, fecha en la que caducó, y no consta que haya sido renovada; asimismo, acredita haber contraído matrimonio en nuestro país; tiene dos hijos de nacionalidad española y otros familiares.

Cuarta:

Concurren en el acusado atenuante analógica de confesión del art. 21.7 en relación con el art. 21.4, del Código Penal .

Quinta:

Pena de 6 años y un día de prisión. Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena. Se deja sin efecto la petición al amparo del art. 89.5 del Código Penal .

El resto a definitivas.

En los conclusiones provisionales el Ministerio Fiscal había interesado multa de 800.000 € con aplicación en su caso del art. 53 del C.P .

SEGUNDO.-Por el acusado y su defensa en igual trámite se mostró la conformidad con la calificación y modificación efectuada por el Ministerio Fiscal, por lo que no se consideró necesario la continuación del juicio.

PRIMERO.-Sobre las 11:30 horas del día 26 de Abril del 2010, uno de los imputados en esta causa, Severino , llegó a la T-4 del aeropuerto de Madrid-Barajas procedente de Cali (Colombia), en vuelo de la Compañía Avianca NUM002 .

Traía ocultos en su equipaje (una maleta roja marca Samsonite que había facturado como equipaje con etiqueta de facturación nº NUM003 ), once paquetes supuestamente de café marca comercial Juan Valdez, pero que en realidad contenían una sustancia que, tras ser analizada, resultó ser cocaína.

La cocaína arrojó un peso neto de 9.900 gramos con una riqueza media de 45,9 %, lo que hace un total 4544,1 gramos.

La cocaína habría reportado en el mercado ilícito una ganancia aproximada de 198.914,91 euros en caso de venta al por mayor, y una ganancia aproximada de 565.644,75 euros en caso de venta al por menor.

SEGUNDO.-En un primer momento, el imputado no consintió en prestar declaración, pero no habían pasado aún dos meses desde la fecha de los hechos cuando pidió declarar voluntariamente ante el Juzgado de Instrucción, lo que así se hizo el 16 de Junio del año 2010 ante el titular del Juzgado de Instrucción nº 46.

En su declaración, el inculpado, que se encontraba privado de libertad, manifestó que formaba parte de una trama organizada para introducir en España cocaína, y que había tenido que mandar su fotografía junto con un correo a una determinada dirección de correo electrónico para que pudiera ser reconocido tras su viaje desde Colombia a la llegada a Barajas. Dicho correo lo remitió en una cuenta que había sido activada en Cali- Colombia, y que se había utilizado en Madrid; se trata concretamente del correo electrónico DIRECCION000 .

En Madrid tendría al menos una persona de contacto; uno de ellos era Ceferino , cuyo teléfono facilitó al órgano instructor. El papel del inculpado era traer la maleta desde Colombia y una vez retirada del aeropuerto utilizando el teléfono que tenía (el de Ceferino NUM004 ), contactar para entregar la droga y cobrar lo que se le había prometido. El acuerdo era que le iban a pagar entre 3500 y 4000 euros por paquete. Añadió que a Ceferino , que era de profesión Guardia Civil, ya se le habían entregado por adelantado 35.000 euros que eran para pagar a la gente que estuviese trabajando ese día en Barajas.

TERCERO.-Realizada la correspondiente investigación en la causa pueden declararse acreditados los siguientes extremos.

1.- En la mañana del día de la detención se realiza una llamada desde una cabina próxima al Ciber-café de la Avenida de la Albufera de esta ciudad al teléfono citado del Guardia Civil condenado en las presentes actuaciones, Ceferino , y consta que él mismo manda un SMS al teléfono de otro de los acusados, Imanol .

2.- Cobró por adelantado 35.000 € por dar cobertura y seguridad a la operación, dinero que le fue entregado por otro acusado, Imanol .

3.- La cuenta del correo DIRECCION000 , fue creada en Cali y se activó en España en varias ocasiones. Concretamente han sido localizados dos Ciber-cafes. El primero se denomina Ciber Land, en la Avenida de la Albufera de esta ciudad. Consta que el que recoge el primer correo con la foto de la persona que iba a traer la droga llama a las 19:33 del día del correo, concretamente al teléfono NUM005 , constando también desde su locutorio llamadas al acusado Ceferino .

Consta también un segundo locutorio en las inmediaciones de la Albufera, en las que se han comprobado la existencia de llamadas a Ceferino .

4.- El miembro de la organización que había entregado a Ceferino como anticipo los 35.000 € fue el acusado Imanol , quién encontrándose el transportista de la droga en la cárcel, fue a visitarle, ofreciéndole apoyo, y proporcionándole ayuda económica.

La droga iba a ser introducida en el mercado ilícito de droga del territorio español para su posterior comercialización, distribución y comercialización.

CUARTO.-El acusado ha acreditado arraigo suficiente en España, habiendo sido titular de tarjeta comunitaria y residencia, hasta el día 27 de abril de 2010, fecha en la que caducó, y no consta que haya sido renovada; asimismo, acredita haber contraído matrimonio en nuestro país; tiene dos hijos de nacionalidad española y otros familiares.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados, y los que en conciencia ha llegado este Tribunal, en aplicación del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , son constitutivos de un delito Contra la Salud Pública, previsto en el artículo 368 del Código Penal , que castiga a los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo, promuevan, favorezcan, o faciliten,el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes, o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines.

El delito se ha cometido al participar el acusado en el transporte de la droga desde Cali (Bogotá) hasta España, para su distribución en nuestro país. A este respecto, debe tenerse en cuenta que según el Tribunal Supremo la posesión o tenencia en funciones de depositario de la droga con fines de transporte, y el transportemismo, siempre es considerado como actividad favorecedora o facilitadora del consumo de drogas, y por ende de la autoría.

Cabe citar, en este sentido, las sentencias 1165/2001, del 13 Junio, que recoge el criterio general , y también las sentencias 300/2009, de 18 de Marzo , y 144/2009, de 16 de Febrero .

El transporte se considera autoría, también, entre otras, en la STS 492/2010 , y 101/2004 , y 93/2010 , y la vigilancia es equiparable a la autoría cuando hay concierto para actuación del ilícito criminal, y distribución de funciones, STS 321/2010 .

Teniendo en cuenta la naturaleza de la sustancia con la que se ha cometido el delito, así como también la cantidad de droga con la que se estaba traficando, este Tribunal debe hacer dos consideraciones.

1.- En primer lugar, que el delito se ha cometido en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la saludpública, conforme al tenor del art. 368 del Código Penal , que distingue según que se trate de sustancia o producto que causa grave daño la salud (prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga), o sustancia que no causa grave daño a la salud (prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo).

En el presente caso la naturaleza de la sustancia está acreditada a través del análisis efectuado por los correspondientes servicios sanitarios, en periciales que obran unidas a la causa y que han dado como resultado que la naturaleza de la sustancia intervenida era cocaína.

La cocaína es sustancia estupefaciente incluida en las listas anexas al Convenio Único de Ginebra de 1961, ratificado por España en 1966, y que, tras su publicación en el BOE, pasó a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico, de conformidad con lo dispuesto en el art. 96 de la CE , y el art. 1.5 del Título Preliminar del Código Civil .

Los derivados de la cocaína, clorhidrato de cocaína, se encuentran en la lista I. del citado Convenio.

Tienen declarado que la cocaína es sustancia que causa grave daño a la salud multitud de Sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre las que cabe mencionar la STS 288/2008, de 13 de Febrero y la STS 99/2008, de 6 de Febrero .

2.- La segunda consideración que debe realizarse teniendo en cuenta la naturaleza de la sustancia con la que el acusado traficaba, así como la cantidad de droga, es la referida a la aplicación del tipo agravado previsto en el art. 369.5ª (tras la redacción de la L.O. 5/2010 ),a cuyo tenor se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el art. anterior, y multa del tanto al cuádruplo, cuando concurra la circunstancia de que fuere de notoria importanciala cantidad de las citadas sustancias objeto de la conducta a que se refiere el art. anterior.

A este respecto, debe tenerse en cuenta el contenido del Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda de fecha 19 de Octubre del año 2001, a cuyo tenor la agravante específica de notoria importancia de drogas tóxicas, estupefacientes, o sustancias psicotrópicas prevista en el número 3º del art. 369 (hoy, tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010 , hay que entender que es el n 5º), se determina respecto de la sustancia básica o tóxica reducida a pureza; en concreto, en relación con los derivados de cocaína y el clorhidrato de cocaína (nieve, perico, esperba), dicho Acuerdo establece que será aplicada la citada agravante a partir de 750 gramos de cocaína pura.

Los hechos objeto del presente procedimiento se califican de la forma dicha por cuanto ha quedado acreditado a través de la prueba practicada en el acto del Juicio que el acusado, de forma intencional y consciente, se prestó a intervenir en el circuito de introducción de la droga en nuestro país desde Cali (Bogotá) hasta España de una cantidad elevada de cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud.

Concurre en el caso enjuiciado la agravante de notoria importancia prevista en el artículo 369.5 del Código Penal , en vista del peso total de la sustancia incautada, cantidad de cocaína arrojó un peso neto de 9.900 gramos con una riqueza media de 45,9 %, lo que hace un total 4544,1 gramos.

SEGUNDO.- Participación y prueba de cargo

Del mencionado delito Contra la Salud Pública es autor el acusado, por su participación material y directa en la ejecución de los hechos, y sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Prueba de cargo.

La prueba de cargo del hecho en sí viene constituida por la documental en que consta la aprehensión de la maleta con los paquetes de una sustancia que en un principio fue analizada a través del narcotest de que disponen los miembros de la Guardia Civil dando positivo a cocaína, y que posteriormente ha sido analizada en el correspondiente laboratorio de farmacia dando como resultado el contenido de droga a que se ha hecho referencia. Dicha prueba pericial no ha sido impugnada en la causa, por lo que ha tenido acceso al Juicio Oral a través de prueba documental, como se dice, no impugnada.

Prueba de cargo de la participación.

En el presente caso la comisión del mencionado delito ha venido acreditada no solamente por la propia declaración del acusado, quien en el plenario reconoció la autoría de los hechos, sino también por la prueba practicada en el juicio oral, consistente en prueba testifical, pericial que no fue impugnada por la defensa por lo que quedó incorporada como prueba documental, y el resto de documental.

Así, en el plenario compareció el Guardia Civil con carnet profesional NUM006 quien manifestó que fue uno de los agentes que el día 26 de abril del año 2010 en el aeropuerto interceptó al acusado. Estaba haciendo servicio fiscal en el aeropuerto en llegadas internacionales, y el pasajero llegó en un vuelo procedente de Cali (Bogotá). Dijo que venía de Cali, y le pidieron que pusiera la maleta en el escáner, y allí observó el testigo unos paquetes sospechosos, por lo que pidió al pasajero que abriera la maleta. El peso de uno de los paquetes observó el testigo que no era normal, abrió uno, y al ver lo que había, en dependencias abrieron todo, haciendo acto seguido la prueba del narcotest, dando positivo a la cocaína. Por último ratificó el contenido de todo el atestado.

En similares términos declaró el Guardia Civil con carnet profesional NUM007 quien manifestó que fue el agente instructor en relación con la detención del acusado, y que ratificaba el contenido del atestado. El mismo testigo manifestó que llegó a ver la sustancia que traía y comprobó que al reactivo narcotest dio positivo.

TERCERO.- Penalidad

El art. 66 del C. Penal señala las reglas para la aplicación de la pena en los delitos dolosos, estableciendo la regla según concurran o no circunstancias atenuantes o agravantes, y especificando concretamente en el art. 66.1.6ª que cuando no concurran atenuantes ni agravantes los Jueces y Tribunales aplicarán la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuentey a la mayor o menor gravedad del hecho.

El art. 368 del C. penal señala pena de prisión de 1 a 3años, y multa del tanto al duplo del valor de la droga cuando el delito contra la salud pública lo sea de sustancia o producto que no causagrave daño a la salud.

En el mismo párrafo, el precepto señala pena de prisión de 3 a 6 años, y multa de tanto al triplo del valor de droga, cuando el delito contra la salud pública lo es de sustancia que causagrave daño a la salud(L.O. 5/2010).

El art. 369 contempla una agravación de las penas anteriores, señalando que se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el art. anterior, y multa del tanto al cuádruplo, cuando concurra alguna de las circunstancia señaladas en dicho precepto, entre las que se encuentra el caso de que ' fuere de notoria importancia la cantidadde la sustancias objeto de las conductas a que se refiere el art. Anterior ( art. 369.5º C.P .).

Caso enjuiciado

En el presente caso el Ministerio Fiscal ha modificado la penalidad que ha interesado para el acusado, pidiendo pena de seis años y un día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y dejando sin efecto la petición de expulsión, pero elevando el resto a definitivas. Debe entenderse, que subsiste la petición de pena de multa, pena que debe también imponerse en el presente caso, aunque sin el arresto sustitutorio para caso de impago, al exceder la pena de prisión principal de cinco años ( art. 53.3 del CP ). Se fija la pena de multa en 198.914€, que es el tanto del valor de la droga.

Concurre la atenuante analógica de confesión ( art. 21.7 en relación con el art. 21.4 del C.P .), lo que debe tener reflejo en la fijación de la pena.

La pena a imponer, al concurrir la agravante específica de notoria importancia, y la atenuante analógica de confesión, será de SEIS AÑOS Y UN DÍA de prisión, multa de 198.914 €, sin arresto sustitutorio para caso de impago, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Procede también el comiso de la sustancia intervenida.

CUARTO.- Costas.Con arreglo al art. 123 del Código Penal , y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable de un delito o falta.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Severino , como autor de un delito contra la Salud Pública de sustancia que causa grave daño a la salud, concurriendo la agravante específica de notoria importancia, del art. 368 del Código Penal , y la atenuante analógica de confesión, a la pena de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN,con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 198.914 Euros, sin arresto sustitutorio para caso de impago.

Se acuerda el comiso de la sustancia intervenida.

Con expresa condena al pago de las costas del proceso.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS ANTONIO MARTÍNEZ DE SALINAS ALONSO, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.