Sentencia Penal Nº 473/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 130/2016 de 01 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
Rollo núm. 130/2016-G
Procedimiento Abreviado núm. 312/2013
Juzgado de lo Penal núm. 2 de Terrassa
SENTENCIA nº /2016
Ilmos. Sres Magistrados:
D. Pablo Díez Noval
Dña. Ana Rodríguez Santamaría
Dña. Gemma Garcés Sesé
En Barcelona, a 1 de julio de 2016
Visto en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Barcelona,
el presente rollo penal 130/2016-G, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia de fecha 9 de junio de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Terrassa en el
Procedimiento Abreviado núm. 312/2013 seguido por un delito de impago de pensiones frente a D. Amadeo ,
representado por el Procurador D. Jaume Paloma Carretero y asistido por la Letrada Dña. Ester Borrego Moya;
siendo parte apelante el acusado y parte apelada el Ministerio Fiscal y la acusación particular constituida por
Dña. Carmen , representada por el Procurador D. Jaume Izquierdo Colomer y asistida por el Letrado D. Carlos
Sola Reche. Ha sido Ponente la Magistrada Dña. Gemma Garcés Sesé, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que debo condenar y condeno a Amadeo , como autor, sin la concurrencia de circunstancias que modifiquen la responsabilidad criminal, de un delito de impago de pensiones, previsto y penado en el artículo 227.1 y 3 del Código Penal , imponiéndole la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y todo ello con imposición de las costas del proceso al condenado.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia la representación procesal del acusado formuló recurso de apelación. Admitidos a trámite el recurso se dio traslado a las demás partes, habiendo siendo impugnado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, tuvieron entrada en esta Sección Séptima el día 25 de mayo de 2016, señalando para la deliberación y fallo el 10 de junio de 2016.



TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS ÚNICO .- No se aceptan los hechos consignados en la sentencia apelada, que se sustituyen por los siguientes: En virtud de sentencia de fecha 1 de diciembre de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Quart de Poblet en el ámbito del procedimiento Divorcio Contencioso núm. 247/2010, el acusado D.

Amadeo , mayor de edad y sin antecedentes penales, venía obligado a abonar mensualmente a Dña. Carmen , como alimentos para sus dos hijos menores de edad, la cuantía de 150 euros/mes por cada hijo, 300 euros mensuales en total, más las actualizaciones que anualmente correspondieran según los módulos establecidos en la referida resolución; pensión que fue mantenida en sentencia de fecha 5 de marzo de 2012 dictada en el posterior procedimiento de modificación de medidas definitivas, seguido ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Terrassa y registrado con el núm. 15/2012.

Firme la referida resolución, el acusado dejó de abonar la cuantía de la referida pensión los meses de abril y mayo de 2012, no obstante, no ha quedado acreditado que dispusiera de medios económicos suficientes para hacer frente a dicha pensión alimenticia.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente fundamenta el presente recurso en dos motivos: a) errónea valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia por entender que el recurrente, durante los dos meses que dejo de abonar la pensión alimenticia, carecía de capacidad económica para hacer frente a la misma y c) subsidiariamente, invoca quiebra del principio de proporcionalidad de la pena de 6 meses de prisión impuesta, acogiendo de éste modo una pena más gravosa que la pena de multa prevista en el tipo penal aplicado; interesando por ello que, con estimación del recurso, se revoque la sentencia en el sentido de absolver al mismo de los hechos imputados, o subsidiariamente, sea condenado con imposición de una pena de multa, en su grado mínimo tanto en su duración como en la cuota diaria.

Por el Ministerio Fiscal y la acusación particular impugnaron el recurso, interesando la confirmación de la sentencia impugnada.



SEGUNDO.- El delito de abandono de familia del art. 227 del Código Penal sanciona a quien dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos cualquier tipo de prestación económica a favor de su cónyuge o de sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial, en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad de matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos. Normativa establecida con la finalidad de dar protección a los miembros económicamente más débiles de la unidad familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales por el obligado a prestarlos.

Tal delito, configurado como de omisión, se integra por la concurrencia de los siguientes requisitos: a) existencia de una resolución judicial firme, en un supuesto de separación matrimonial, divorcio o nulidad, que establezca, bien directamente o a través de la aportación del oportuno convenio regulador, una prestación económica a favor del cónyuge o de los hijos del matrimonio; b) una conducta omisiva consistente en el impago reiterado de dicha prestación económica, durante los plazos que marca el precepto penal; c) un elemento subjetivo, esto es, el dolo que viene referido al conocimiento de la resolución judicial que impone la prestación y a la voluntad de incumplirla, dejando libremente de pagar aquello a lo que está obligado; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida.

Hemos de poner de manifiesto que la acreditación de la capacidad económica de hacer frente a la suma impuesta como pensión alimenticia corresponde a las partes acusadoras, ya que se trata de un presupuesto determinante y fundamentador del injusto típico previsto en el art. 227 del Código Penal , sin que ello suponga la existencia de una prueba diabólica, toda vez que para constatar la solvencia del acusado es suficiente con que concurran indicios acreditativos de que, cuando menos, éste tuvo la posibilidad de hacer frente al pago de alguna suma, aunque no fuera íntegra, a favor de los beneficiarios de la pensión. Sucede con frecuencia que en casos en los que no se indaga de manera rigurosa sobre este dato tan crucial, se da a entender que es el acusado a quien corresponder acreditar su insolvencia, sin embargo, ello no puede admitirse ni desde la perspectiva de la naturaleza jurídica del tipo penal omisivo, ni tampoco atendiendo a la distribución de la carga de la prueba en el proceso penal. Al margen de que sería mucho más difícil constatar la inexistencia de un hecho que los indicios positivos relacionados con determinada solvencia económica.



TERCERO.- Trasladando la anterior doctrina jurisprudencial al supuesto enjuiciado, de la actividad probatoria practicada se desprende la procedencia de dictar una sentencia absolutoria para el recurrente por cuanto no ha quedado debidamente acreditado que durante el período del impago -abril y mayo de 2012- el recurrente dispusiera de medios económicos suficientes para hacer frente a la obligación de abonar la referida pensión alimenticia y por tanto sin que haya podido acreditarse que tuviera una voluntad deliberadamente rebelde en cuanto al cumplimiento de sus obligaciones.

Consta en las actuaciones la sentencia de divorcio de diciembre de 2010 en virtud de la cual se impuso al recurrente la obligación de pago de la pensión de alimentos para con sus hijos en la cuantía de 150 euros mensuales para cada uno de ellos. En contra de lo razonado por la Juez a quo, de dicha resolución no puede inferirse la posibilidad de pago del recurrente, ni puede considerarse como prueba indiciaria de que dispusiera de una capacidad económica suficiente, sino más bien al contrario, resulta un indicio poderoso de la insuficiencia de recursos económicos para hacer frente al pago de la referida pensión. Adviértase que en dicha resolución judicial se tiene por acreditada la precaria situación económica del recurrente, cuyos ingresos derivaban de una pensión de incapacidad por la que percibía poco más de 620 euros mensuales, y sobre la cual la Seguridad Social retenía 165 euros/mes para hacer frente al pago de una pensión alimenticia respecto de otro hijo menor; no obstante y pese a reconocer tal precaria situación económica, entendió que el demandado debía contribuir al menos con el mínimo imprescindible para el correcto desarrollo de sus hijos, mínimo vital que fijó en 150 euros/mes por hijo. En los mismos términos se pronunció la sentencia dictada el 5 de marzo de 2012 en el proceso de modificación de medidas definitivas instado por el hoy recurrente, determinando expresamente que no habían variado los circunstancias relativas a la capacidad económica del demandado, no obstante mantuvo la cuantía inicialmente fijada en base a los mismos argumentos que los expuestos en aquella inicial resolución. La investigación patrimonial realizada (f. 86 a 91) tampoco ha revelado una mayor capacidad económica; así los ingresos del recurrente proceden de la pensión por incapacidad por importe de 7.964,66 euros para el año 2011 (663 euros mensuales aproximadamente), no consta que sea titular de bienes inmuebles, apareciendo únicamente como titular de un vehículo de más de 18 años de antigüedad.

Por otro lado, en el acto de juicio el recurrente aportó contrato de arrendamiento de su vivienda habitual por la que abona 330 euros/mes, así como facturas a su nombre correspondientes a los gastos por servicios de agua, luz y gas de la vivienda, debiendo hacer frente igualmente a la mitad de los gastos de desplazamiento (Castellón-Terrassa) en cumplimiento del régimen de vistas fijado en la sentencia dictada el 5 de marzo de 2012 que según la documentación aportada ascienden a unos 150 euros mensuales. El resultado de dicha documental concuerda con la declaración prestada por el recurrente en juicio al manifestar que si no abonó las mensualidades correspondientes a abril y mayo de 2012 era porque no podía hacer frente a las mismas.

Frente a tales datos, la acusación no ha aportado prueba alguna de la que inferir que el acusado disponía de otros medios económicos para hacer frente a la pensión durante esos dos meses de impago.

En definitiva, la anterior actividad probatoria no permite tener por acreditado que durante los meses de abril y mayo de 2012 el recurrente dispusiera de medios económicos suficientes para hacer frente a la obligación de abonar alimentos impuesta judicialmente, y por tanto, no puede tenerse por acreditado que el impago de aquellas mensualidades fuese voluntario; por lo que, faltando el elementos subjetivo del tipo objeto de acusación procede revocar la sentencia de instancia, acordando la libre absolución del recurrente.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la LECrim se declaran de oficio las costas procesales causadas en primera instancia y en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Jaume Paloma Carretero, en nombre y representación del acusado D. Amadeo contra la sentencia dictada en fecha 9 de junio de 2015 por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Terrassa, en el Procedimiento Abreviado núm. 312/2013, y consecuentemente la REVOCAMOS, y en su lugar, ABSOLVEMOS a D. Amadeo del delito de abandono de familia en modalidad de impago de pensiones alimenticias por el que era acusado, declarando de oficio las costas procesales causadas en primera instancia y en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes e infórmeseles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, salvo los extraordinarios en los supuestos legalmente establecidos.

Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE