Sentencia Penal Nº 473/2016, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 7/2016 de 31 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LEON

SENTENCIA: 00473/2016

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

C/ EL CID, 20, LEÓN

Teléfono: 987230006

Equipo/usuario: LGH

Modelo: N85860

N.I.G.: 24089 43 2 2014 0164872

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000007 /2016

Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Raimundo

Procurador/a: D/Dª MARIA DEL MAR MARTINEZ BARRIENTOS

Abogado/a: D/Dª ENRIQUE ARCE MAINZHAUSEN

Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente:

SENTENCIA NUMERO 473/2016.

SEÑORES DEL TRIBUNAL

Ilmo. Sr. Presidente

Don Carlos Javier Álvarez Fernández

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Teodoro González Sandoval

Don Álvaro Miguel De Aza Barazón

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En la ciudad de León, a treinta y uno de Octubre de 2.016.

Visto, en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado nº 87/2015 procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de LEON, seguido por un delito contra la salud pública, contra el siguiente acusado:

DON Raimundo , con documento de identidad de extranjero en régimen comunitario nº NUM000 , nacido el día NUM001 de 1.982, hijo de Elsa , natural de Santo Domingo (República Dominicana), y domicilio en la CALLE000 , nº NUM002 , planta NUM003 , de León, en situación de libertad provisional, representado por la Procuradora Doña María del Mar Martínez Barrientos, y asistido del Letrado Don Enrique Arce Mainzhausen.

Siendo parte acusadora elMINISTERIOFISCAL.

YPonente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Carlos Javier Álvarez Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de Instrucción nº 5 de LEON, se siguieron las actuaciones contra el imputado DON Raimundo y, una vez formulada acusación contra el mismo, se han elevado las actuaciones por el Juzgado de Instrucción a esta Audiencia Provincial para la celebración del acto del juicio, que ha tenido lugar el pasado día 24 de Octubre de 2.016.

SEGUNDO.- Por el MINISTERIO FISCAL, elevando a definitivas las conclusiones provisionales, a salvo pequeñas correcciones en su redacción, se formuló acusación entendiendo que los hechos enjuiciados eran constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan y no causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368.1 , 374 y 377 del Código Penal , del que es autor ( artículo 28 del Código Penal ) el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que se solicitó se le impusiese la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y multa de 600 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria, para caso de impago de dicha multa, de dos meses de privación de libertad, con imposición de las costas, y solicitando se decretase el comiso de la droga intervenida.

TERCERO.- Por la Defensa del acusado DON Raimundo , en igual trámite de conclusiones definitivas, reiterando las formuladas con carácter provisional, se consideró que su patrocinado no era responsable criminalmente del delito contra la salud pública por el que se formula acusación contra el mismo, por lo que solicitó su libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables, ante la inexistencia de infracción penal, si bien, subsidiariamente, para el caso de que se le considerase autor del referido delito, se invocó la concurrencia de la circunstancia eximente de anomalía o alteración psíquica, derivada del consumo de drogas, del artículo 20.1º del Código Penal , o alternativamente la de intoxicación plena del artículo 20.2º del mismo cuerpo legal , o subsidiariamente las atenuantes del artículo 21.1ª ó 2ª, en relación con el mencionado artículo 20.1º ó 2º, imponiéndose en tales casos la pena en su grado mínimo.

Son hechos probados y así expresamente se declaran los siguientes:

'Sobre las 5,15 horas de la madrugada del día 20 de Junio de 2.014, el acusado DON Raimundo , mayor de edad, sin antecedentes penales, nacional de la República Dominicana, aunque en la actualidad tiene tarjeta de residencia comunitaria al estar casado con una mujer de nacionalidad española, fue interceptado por Agentes de la Policía Local de León, cuando el mismo se encontraba parado en la calle Conde Guillén de esta ciudad, próximo a la discoteca 'Gabana', registrándole la calzadora o chaqueta que vestía, hallando en un bolso exterior de la misma, dentro de un monedero de color rojo, tres envoltorios de una sustancia de color blanco, que resultó ser cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud. De esos tres envoltorios, uno contenía 5,44 gramos de dicha droga, con un grado de pureza del 15,7%. Otro, contenía 4,06 gramos, con una pureza del 19,68%. Finalmente, el tercero contenía 0,42 gramos, con una pureza del 38,15%. Dentro de dicho monedero, también había varios envoltorios de papel plástico y papel de cocina. Por otra parte, dentro de un bolso interior, la Policía halló otros dos envoltorios conteniendo una sustancia verde que resultó ser 'cannabis'. Uno de los cuales contenía 3,96 gramos, con una pureza del 13,89%, mientras que el otro contenía 2,98 gramos, con una pureza del 14,08%.

No ha resultado acreditado que el acusado, el cual era en ese momento adicto a ambas drogas, tuviese tales sustancias con la intención de venderlas a terceras personas'.

Fundamentos

PRIMERO.-ANALISIS DE LA PRUEBA.-

El convencimiento acerca de la realidad de los hechos declarados probados, y que se contienen en el relato que antecede, lo ha obtenido la Sala tras valorar, en conciencia ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), las pruebas personales practicadas en el acto del juicio oral, e integradas fundamentalmente por las declaraciones del propio acusado y de los testigos que han depuesto, dos Agentes de la Policía Local que interceptaron al acusado en la madrugada del día referido en el relato de hechos probados.

También la Sala ha valorado la prueba documental, integrada por los datos objetivos que figuran en el atestado policial, relativos a las circunstancias en que se produjo el hallazgo de la droga en poder del acusado y que se describen en dicho atestado, además de los informes relativos a la naturaleza, peso y grado de pureza de la droga intervenida.

Tales elementos de prueba, aunque, en principio, pudieran ser de la entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado ( artículo 24.1 de la Constitución ), no han permitido, tras su valoración detenida por este órgano jurisdiccional, obtener como plenamente probados todos los hechos en que se basa la acusación ejercitada en el presente proceso, y, en concreto, que las drogas halladas en poder del acusado estuviesen destinadas por éste a la venta a terceras personas.

SEGUNDO.-CALIFICACIÓN JURIDICO PENAL DE LOS HECHOS.- INEXISTENCIA DEL DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, OBJETO DE ACUSACIÓN.

I.- El artículo 368 del Código Penal castiga a 'los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotróficas, o las posean con aquellos fines...'.

En cuanto a las conductas que son objeto de condena penal en el indicado precepto, resulta claro que, además del cultivo, la elaboración y el tráfico de tales drogas o sustancias, se incluye la simple posesión de las mismas, siempre lo sea para aquellos fines, pues al tratarse de un delito de riesgo, que no exige la producción de un resultado material por haberse adelantado las barreras de protección, basta con poseer las drogas con propósito de transmitirlas a terceros, aunque la transmisión no se haya efectuado ( STS de 3 de Mayo de 2.004 , entre otras muchas).

Además, basta con demostrar suficientemente, es decir, más allá de cualquier duda razonable, que el acusado poseía sustancias o drogas prohibidas, y que lo hacía con ánimo de traficar con ellas ( STS de 31 de Octubre de 2.005 ). No es necesaria acreditar que se han realizado actos de tráfico o transmisión a terceros de la droga, pues la intención de hacerlo basta para colmar la figura delictiva ( STS de 16 de Septiembre de 2.005 ), sin que la prueba que requiere la acción típica de la tenencia para el tráfico exija la demostración de dónde, ni de cómo el poseedor adquirió la droga, ni tampoco que haya emprendido la venta de la misma ( STS de 14 de Noviembre de 2.005 ).

Naturalmente, la finalidad de traficar con la droga que se posee tendrá entonces que deducirse, de una forma racional y lógica, de una serie de indicios o datos fácticos plenamente probados, de los que cabrá deducir esa finalidad de la droga poseída, que es lo que integra el tipo delictivo.

Y, como ha señalado la STS de 8 de Abril de 2.014 (entre otras muchas), los indicios que en la práctica se utilizan en orden a tal inferencia son: la cantidad, pureza y variedad de las sustancias; las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga; el lugar en que se encuentra la sustancia estupefaciente; la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para propagación, elaboración o comercialización; la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la falta de acreditación de la previa dependencia, entendiendo de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas; la actitud adoptada al producirse la ocupación; la forma de reaccionar ante la presencia policial; el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla; e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias o características personales del acusado, capacidad adquisitiva y forma de vida en relación a los ingresos acreditados.

Es cierto, por otra parte, que la doctrina sobre la cantidad de droga ocupada que permite, por sí misma, excluir el destino al propio consumo se ha venido modulando en la jurisprudencia, en el sentido de que las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que pueda estimarse destinada, exclusivamente, al consumo propio y de la que puede considerarse destinada a distribución a terceros, fijan unas pautas o baremos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del mínimo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados por la experiencia y en los datos facilitados por Organismo declarados al estudio del fenómeno de la droga ( STS 5 de Julio de 2.002 ) y tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal, sin impedir por tanto que el órgano judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento.

En esta dirección las SSTS de 26 de Marzo de 1.999 , 5 de Diciembre de 2.001 y 17 de Junio de 2.003 , declaran que este criterio, el del exceso de las necesidades del autoconsumo, es meramente orientativo y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implantar de modo genérico. No cabe, consecuentemente, considerar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica, evidencie, sin más, su destino al tráfico, pues se hace preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes. Entre ellas, el lugar de la detención, la distribución de la sustancia, las pautas de consumo del detentador, y otras, a través de las cuales declarar razonable su destino al tráfico basado en la mera ocupación de la sustancia. Como afirma la STS de 14 de Julio de 2.000 , la cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del delito, esto es el ánimo de destinarla al tráfico, pero no el elemento subjetivo del delito, pues si fuera así bastaría con la comprobación de que la cantidad detentada superaba el baremo legal que permite su acreditación. Consecuentemente, puede concluirse, en relación a la cantidad de droga ocupada, que debe excluirse que pueda apreciarse de un modo automático su destino al trafico cada vez que se comprueba la tenencia de una cantidad más o menos similar a la fijada por la jurisprudencia, por cuanto tal entendimiento supondría, en realidad una modificación del tipo objetivo del delito extendiendo a supuestos de tenencia de determinadas cantidades, lo que en realidad implicaría una verdadera extensión analógica del tipo penal, ya que lo que la Ley incrimina es la tenencia para el tráfico, no la tenencia de una determinada cantidad, aunque sea para el propio consumo. Por ello, el fin de tráfico es un elemento del tipo que debe quedar tan acreditado como cualquier otro, sin que pueda deducirse mecánicamente de una cantidad que aparentemente excede del propio consumo.

II.- En el supuesto que nos ocupa, ni por la calidad y cantidad de la droga intervenida, ni por las circunstancias de su hallazgo, ni por ningún otro dato objetivo puede llegarse a la conclusión, más allá de toda duda razonable, de que el acusado DON Raimundo tuviese la intención de vender dicha droga, total o parcialmente, a terceras personas.

En primer lugar, se le ocupan por Agentes de la Policía Local dos tipos de drogas distintos, cocaína y 'cannabis', pero en cantidades muy pequeñas, sobre todo teniendo en cuenta el grado de pureza, que, respecto de la primera de dichas sustancias, no alcanza el 20% salvo en uno de los envoltorios (con un peso de 0,42 gramos, que alcanza el 38%). Respecto de la segunda, la pureza apenas alcanza el 14%. Si tenemos en cuenta tal hecho, las cantidades de droga intervenidas no superan la dosis habitual de una persona adicta, teniendo en cuenta lo que ésta pudiera consumir, de media, en los 3 a 5 días siguientes.

Por otra parte, se desconoce, por qué los Agentes policiales no tuvieron a bien dejar constancia fotográfica de los envoltorios hallados, de la disposición de la droga, no constando que la misma estuviese distribuida en papelinas o dosis preparadas para su posible venta.

Además, no se encontró en poder del acusado cantidad alguna de dinero, ni objeto o instrumento, de los que pudiese deducirse la dedicación a tal actividad de venta a terceras personas.

Es significativo también que el acusado tuvo una reacción normal al ser abordado por los Agentes, sin que en momento alguno tratase de huir o de deshacerse de la droga que portaba, que, por otro lado, no se encontraba escondida o disimulada, sino que se hallaba en dos de los bolsos de la cazadora o chaqueta que vestía.

En el atestado, los Agentes policiales hacen constar, y así lo han reiterado en su declaración en el acto del juicio, que el acusado, que se mostró colaborador en todo momento, manifestó espontáneamente ante ellos no ser drogadicto, y asimismo que la droga la llevaba para sacarse un dinero para las fiestas de la ciudad que se estaban celebrando esos días.

El acusado las ha negado, reconociendo posteriormente en su declaración en sede judicial que la droga que llevaba era para su propio consumo, dado que era adicto a ambas sustancias.

Sin embargo, la Sala no puede tener en cuenta tales manifestaciones. Sabido es que las declaraciones espontáneas del investigado, realizadas supuestamente a la policía sin estar presente un Abogado que le asista, carecen de todo valor probatorio y deben considerarse, a todos los efectos, como inexistentes, y ello aun cuando los Agentes ante los que se vertieron pudieran comparecer como testigos a referirlas al órgano de enjuiciamiento en el acto del juicio oral. Así el Tribunal Supremo insiste en diferentes resoluciones en que toda sentencia que construya el juicio fáctico de autoría basándose en una declaración autoincriminatoria o heteroincriminatoria prestada en sede policial, se apartará no sólo del significado constitucional del derecho a la presunción de inocencia, sino del concepto mismo de «proceso jurisdiccional», trasmutando lo que son diligencias preprocesales -que preceden al inicio de la verdadera investigación jurisdiccional- en genuinos actos de prueba. La posibilidad de tomar en cuenta declaraciones prestadas extramuros del juicio oral no alcanza a las declaraciones prestadas en sede policial ( SSTS 483/2011, de 30-5 ; 234/2012, de 16-3 ; 478/2012, de 29-5 ; 792/2012, de 11-10 ; 220/2013, de 21-3 ; 256/2013, de 6- 3 ; 283/2013, de 26-3 ; 546/2013, de 17-6 ; y 421/2014, de 16-5 , entre otras).

Por el contrario, sí puede estimarse probado que el acusado era, en el momento de los hechos, adicto a las indicadas drogas, hallándose actualmente sometido a tratamiento de deshabituación de dicha drogodependencia, tal y como ha acreditado con informe de la entidad ACLAD de León, de manera que no puede excluirse que las sustancias intervenidas pudieran estar destinadas por su poseedor para el propio consumo, lo que está fuera del tipo penal examinado y por el que se formula acusación.

Procede, por todo lo expuesto, no habiendo quedado demostrado que la droga intervenida estuviese siendo vendida o pudiera serlo a terceras personas, indefectiblemente la libre absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO.-COSTAS.-

Respecto de las costas del presente procedimiento, deben las mismas ser declaradas de oficio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240. 1 º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Con base en los preceptos citados, y en las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre de Rey.

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado DON Raimundo , del delito contra la salud pública de que venía acusado en la presente causa, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas procesales.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.