Sentencia Penal Nº 473/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 95/2017 de 16 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEXTA
BARCELONA
ROLLO APELACION Nº 95/2017
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 494/2012
JUZGADO PENAL Nº 17 DE BARCELONA
S E N T E N C I A Nº
TRIBUNAL :
Dª. MARÍA DOLORES BALIBREA PÉREZ
D. JOSE ANTONIO RODRÍGUEZ SÁEZ
D. JOSÉ LUIS RAMIREZ ORTIZ
En Barcelona a 16 de junio de 2017
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por los Sres/as. Magistrados/as
al margen referenciados/as, ha visto, en grado de apelación, el presente Rollo dimanante del Procedimiento
Abreviado seguido por el Juzgado de lo Penal número 17 de los de Barcelona, al nº 494/12, por un presunto
delito continuado de estafa atribuido a Luis Manuel , representado por la Procuradora de los Tribunales
Sra. Gloria Casado Díaz y defendido por la Letrada Sra. María del Mar Cambronero Soriano; cuyas demás
circunstancias personales ya obran en autos, actuando el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación
pública. Estando dicho procedimiento pendiente ante esta Audiencia en virtud del recurso interpuesto por la
representación del citado acusado contra la Sentencia dictada en primera instancia de fecha 20 de enero de
2017 , y siendo Ponente el Sr. Magistrado D. JOSE ANTONIO RODRÍGUEZ SÁEZ, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ' Que debo CONDENO a Luis Manuel , con NIE nº NUM000 número de identificación policial de Mossos d'Esquadra NUM001 y del Cuerpo Nacional de Policía NUM002 , como autor responsable de un delito continuado de estafa del artículo 248. 1 º, 249 , 74 del Código Penal , precedentemente definido, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21. 6º CP ) y agravante de reincidencia ( art. 22. 8º CP ) a la pena de VEINTIÚN MESESDE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales causadas en esta instancia'.



SEGUNDO .- Contra la anterior Sentencia se interpuso por la representación del acusado Recurso de Apelación que fue admitido a trámite, dándose de él traslado a las demás partes y siendo elevado a esta Sección de la Audiencia Provincial para su resolución. El Ministerio Fiscal en el trámite de alegaciones ha solicitado la confirmación de la Sentencia.



TERCERO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las formalidades legales exigidas al efecto. El expediente tuvo entrada en la Sala en fecha 5 de abril de 2017.

H E C H O S P R O B A D O S SE ACEPTA la declaración de hechos probados contenida en la Sentencia Apelada, dándose por reproducida al no haber sido cuestionada en el recurso interpuesto.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso interpuesto tiene como único motivo la indebida aplicación de las normas reguladoras del tipo penal de la estafa, por no concurrir uno de los elementos esenciales de la parte objetiva del tipo como es el engaño bastante. El recurso no alega error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora y, por lo tanto, debe entenderse que se acepta el relato de Hechos Probados de la Sentencia.

De los tres episodios relatados como hechos autónomos en el apartado de hechos Probados de la Sentencia, dos de ellos tienen como modalidad de engaño el haber actuado ante los perjudicados como empleado de una compañía de una empresa energética, lo cual permite al acusado acceder a los datos de cuenta bancaria y de tarjeta bancaria, respectivamente, que a su vez facilitan actos de desplazamiento patrimonial a su favor. En el tercer caso, la modalidad es de utilización de los servicios de un hotel sin abonar su coste, presentando una tarjeta de crédito, para aparentar, que resulta ineficaz.

Acude el recurrente, para justificar la falta de concurrencia del engaño bastante, al expediente jurisprudencial construido sobre el concepto de deber de autoprotección exigible a la víctima, esto es, argumentando que la acción desarrollado por el acusado, siendo engaño, no puede ser considerado bastante, puesto que es el comportamiento negligente de los perjudicados lo que hace eficaz el engaño.



SEGUNDO.- Es conocido que, desde que el Tribunal Supremo diseñó el referido concepto ( STS 1508/2005 ), llegando a proponer un conjunto de variables aplicables a la valoración de la conducta de la víctima, sobre un módulo objetivo subjetivo ( STS 918/2008 ), dicha vía de atipicidad se ha ido matizando hasta encuadrarlo en una consideración excepcional, acorde con la idea de que debe evitarse el indeseable resultado de traspasar a la víctima la responsabilidad cuando se ha producido previamente una actividad claramente dirigida a engañar (hacer ver lo que no es). Puede citarse, al respecto y por ser reciente, la STS 160/2017 : ' La doctrina de la Sala sobre la configuración del engaño típico del delito de estafa señala que en su análisis ha de partirse de la base de que el tráfico mercantil ha de regirse por los principios de buena fe y confianza ( STS 838/2012, de 23 de octubre ). Por ello, el marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o porque supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia.

La STS 162/2012, de 15 de marzo recuerda que una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de engaño burdo o de absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia, y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima la responsabilidad del engaño, escogiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

Esta Sala tiene declarado sobre los deberes de autotutela o de autoprotección del perjudicado que aunque ha de evitarse que una interpretación abusiva de esta exigencia, como la que el recurrente propone, no debe desplazarse indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo, lucrándose en perjuicio de su víctima. En este sentido la STS 228/2014, de 26 de marzo considera que 'únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es «bastante». Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa.... En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11 de julio del siguiente modo: 'el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado.

(el subrayado es nuestro).



TERCERO.- En el presente caso, las conductas de los perjudicados no pueden amparar la afirmación de que el engaño desarrollado se encuentre en el marco delimitado por el Tribunal Supremo. Confiar en un empleado de una empresa energética para facilitarle un número de cuenta bancaria (o un número de tarjeta de crédito) no puede tacharse de negligente hasta el punto de restar toda responsabilidad o de eliminar el desvalor de quien se hace pasar por dicho empleado. Lo que es objeto de reproche, no debe olvidarse, es justamente la realización de la acción que provoca el engaño y la voluntad de provocarlo. Es quien engaña el que crea el peligro en el patrimonio ajeno. No lo crea quien deja de comprobar que quien comparece es el empleado que dice ser (nadie pide la identificación de quien dice ser empleado de la empresa que suministra la energía eléctrica, ni llama a la empresa para comprobar que es empleado; se confía en que lo será, aunque con el tiempo se dejará de confiar). Con más claridad se percibe el argumento en el tercer caso. Es quien presenta la tarjeta de crédito inútil o ineficaz quien quiere hacer ver una realidad inexistente, quien pretende beneficiarse y quien crea el peligro para el patrimonio del hotel. No puede exigirse una conducta de comprobación de solvencia (de una tarjeta de crédito) para poder avalar una acción del tráfico mercantil tan ordinaria como contratar con un hotel. Y aún si se hiciera exigible, no eliminaría en cualquier caso el desvalor de la acción (la antijuricidad) de quien aparenta la solvencia para beneficiarse de los servicios del hotel sin abonar su coste.



CUARTO.- Conforme a los artículos 239 y 240 de la L.E.Cr ., y por lo que respecta a las costas procesales causadas, procede declarar de oficio las de esta alzada.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de Luis Manuel contra la Sentencia de fecha 20 de enero de 2017 del Juzgado de lo Penal nº 17 de los de Barcelona , de que dimana el presente rollo, debemos CONFIRMARLA INTEGRAMENTE y declarando de oficio las costas procesales de la primera instancia y las causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que yo La Secretaria doy fe.