Sentencia Penal Nº 473/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 903/2017 de 03 de Julio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934564,4443,4430
Fax: 914934563
PC 914934564
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0096531
Procedimiento Abreviado 903/2017
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 391/2017
MAGISTRADOS:
D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDES
D. JUAN JOSE TOSCANO TINOCO
Dª. LUZ ALMEIDA CASTRO
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia,
ha dictado,
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,
la siguiente
SENTENCIA Nº 473/2017
En Madrid, a tres de julio de 2017
VISTA en Juicio Oral y público ante la Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de
Madrid, el rollo arriba referenciado, procedente del Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid, seguida por un
delito de contra la salud pública, contra Don Basilio , nacido en Peru, el día NUM000 /1997, hijo de Fructuoso
y de Carina , con domicilio desconocido y con Pasaporte NUM001 , habiendo sido partes, el Ministerio
Fiscal, dicho acusado, representado por el Procurador de los Tribunales D. JOSE MANUEL MERINO BRAVO.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDES, quien expresa el parecer
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos procesales como constitutivos un delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA del art 368.1, en inciso priemero y 369.1.5 del Codigo Penal. del Código Penal y reputando como responsable del mismo al acusado Don Basilio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena de SIETE AÑOS Y SEIS MESES de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 130.000 euros.



SEGUNDO.- La defensa del acusado solicitó la libre absolución de su patrocinado.



TERCERO .- El Ministerio Fiscal, con la adhesión de la Defensa, modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de añadir que el acusado se encuentra en situación irregular en España y para solicitar para él la pena de 6 años y 1 día de prisión y la sustitución de la pena de prisión impuesta por la de expulsión del territorio nacional por un plazo de 7 años, una vez que el penado haya cumplido las # partes de la pena impuesta, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Probado y así se declara que el acusado, Basilio , mayor de edad, de nacionalidad peruana con número NUM001 , en situación irregular en España y sin que haya aportado documentación alguna que le permita permanecer en nuestro País y no constando, tampoco, la existencia de razón alguna que justifique su permanencia en España, sin antecedentes penales, sobre las 05,45 horas del día 21 de febrero del año 2017, llegó a la Nacimiento, duración y extinción de la obligación de cotizar del Aeropuerto Adolfo Suárez de Madrid en un vuelo de la compañía Air Europa procedente de Lima ( Pérú ), portando en el interior de su organismo 14 preservativos que contenían una sustancia pulverulenta con un peso en total de 391,710 gramos de sustancia que dio positivo a cocaína, teniendo una pureza del 68,6%, lo que supone un total de 268,71 gramos de cocaína pura y otros 33 preservativos de látex conteniendo una sustancia pulverulenta con un peso de 920,200 gramos que dio positivo a cocaína y con una pureza del 66,8% lo que supone un total de cocaína pura de 614,69 gramos.

El acusado portaba un total de 883,40 gramos de cocaína pura con el objetivo de destinarla a la venta y al consumo de terceras personas llevando igualmente 1.100 euros con origen en su ilícita actividad.

El valor de la sustancia intervenida asciende en la venta al por mayor a 47.626 euros.

El acusado fue detenido por estos hechos el día 21 de febrero de 2017 y por auto del Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid de fecha 21 de febrero de 2017 se encuentra en situación de prisión provisional comunicada y sin fianza.

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación jurídica de los hechos declarados probados.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud en su subtipo agravado de ser la cantidad objeto de tráfico de notoria importancia, previsto y penado en el artículo 368 y 369.1 , 5º del Código Penal , del que es criminalmente responsable en concepto de autor Basilio , para quien mantiene acusación el Ministerio Fiscal.

La figura delictiva típica, como con reiteración expresa el Tribunal Supremo ' ex pluribus', en Sentencia de 16 de diciembre de 2004 , consiste en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y requiere: a) la concurrencia de un elemento objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias. b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna de las recogidas en la lista de los Convenios Internacionales suscritos por España y c) el elemento tendencial del destino al tráfico ilícito. Ello sentado, los hechos declarados probados son constitutivos del delito más arriba enunciado, al constar una posesión con destino al tráfico de una sustancia que debidamente analizada, resultó ser cocaína, y por tanto, de las que causan grave daño a la salud del consumidor (es la jurisprudencia la que ha procedido a la conceptuación de la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud ( Sentencias de 11 de noviembre de 1983 , 15 de febrero de 1985 , 16 de diciembre de 1986 , 12 de julio de 1990 , 10 de octubre de 1990 , 12 de marzo de 1991 , 10 de junio de 1992 y Auto de 23 de octubre de 1996 , entre otras muchas) El total aprehendido y que se reseña en los hechos probados, ha de considerarse de notoria importancia a los efectos agravatorios previstos en el segundo precepto, al superar ampliamente la cantidad de 750 gramos de cocaína pura, que según acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001, constituye el límite para la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia previsto en el art.

369.1. 5º del C.P ( sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2001 ).



SEGUNDO.- Responsabilidad del acusado.

De dicho delito es también responsable criminalmente, en concepto de autor del art. 28 del Código Penal , el acusado, por haber ejecutado directa y voluntariamente los hechos que lo constituyen. A tal convicción se llega por razón de la prueba practicada en el acto del juicio oral y, fundamentalmente, por la declaración de Basilio que, en cuanto tal, reconoció su participación en los hechos- cfr. grabación del acto del juicio oral-, y por la testifical del Agente del Cuerpo Nacional de Policía que depuso en el plenario.



TERCERO.- Sobre la pena a imponer al acusado.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal en el acusado.

Impondremos la pena de 6 AÑOS y 1 DÍA, INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE CONDENA y MULTA DE 130.000 EUROS.

Apunta el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 616/2015 de 7 May. 2015, Rec. 322/2015 'Como ya dijimos en Sentencias de 22 de octubre de 2001 y 9 de septiembre de 2003 , el artículo 66.1º del Código Penal , ahora artículo 72 tras la reforma del texto punitivo por Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre , ha concretado el mandato constitucional general contenido en el artículo 120.3 de la Constitución Española , imponiendo a los jueces y tribunales el deber específico de motivar la pena que se debe aplicar al autor del delito. De esta manera, el legislador ha dejado claro que la determinación de la pena es también una cuestión de derecho, sometida, por lo tanto, al control del tribunal del recurso.

En cuanto al principio de proporcionalidad, esta Sala ha manifestado que tal principio supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal'.

Se acuerda igualmente, al amparo del apartado segundo del artículo 89 del CP , la sustitución de la pena de prisión impuesta por la de expulsión del territorio nacional por un plazo de 7 años, una vez que el penado haya cumplido las # partes de la pena impuesta, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal , procede decretar el comiso de la droga, dinero y efectos intervenidos, dándoseles el destino que legalmente proceda.

CUARTA.- Sobre las costas.

El artículo 123 del repetido Texto legal establece que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que deben ser impuestas al acusado las ocasionadas en este procedimiento.

VISTAS las disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Basilio cuyas circunstancias personales ya constan, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico ilegal de sustancias de las que causan grave daño a la salud, en su subtipo agravado de ser notoria la cantidad objeto del delito, sin concurrir en el mismo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 6 AÑOS y 1 DÍA DE PRISION, INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE CONDENA y MULTA DE 130.000 EUROS, siéndole de abono, en todo caso, el tiempo que, por razón de esta causa, ha estado privado de libertad, así como el decomiso de la sustancia, efectos y dinero intervenido, dándoles destino legal, con imposición de las costas procesales causadas en el presente procedimiento.

Se acuerda la sustitución de la pena de prisión impuesta por la de expulsión del territorio nacional por un plazo de 7 años, una vez que el penado haya cumplido las # partes de la pena impuesta, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Apelación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia en el plazo de 10 días desde su notificación y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.