Sentencia Penal Nº 473/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 53/2019 de 21 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 473 / 2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN 2ª
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
Dª SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS Y CID
MAGISTRADOS
D. LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA
Dª ALEJANDRA DODERO MARTÍNEZ
Juzgado de Instrucción nº 6 de Almería.
Diligencias Previas nº 4432/2013
Procedimiento Abreviado nº 17/2017
Rollo de Sala nº 53/2019
En la ciudad de Almería, a 21 de noviembre de dos mil diecinueve.
La Sección 2ª de esta Audiencia ha visto la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Almería,
seguida por delito insolvencia punible, apropiación indebida y falsedad imprudente en documento público.
Son acusados:
Víctor , provisto de DNI NUM000 , nacido el día NUM001 de 1967, hijo de Jose Ignacio e Natalia , representado
por la Procuradora Dª Carmen Rueda Rubio y defendida por el Letrado D. Martín de los Reyes Martínez Lirola.
Otilia , provista de DNI NUM002 , nacida el día NUM003 de 1957, hija de Teofilo y Raimunda , representada
por la Procuradora Dª Carmen Rueda Rubio y defendida por el Letrado D. Martín de los Reyes Martínez Lirola.
Luis Pablo , provisto de DNI NUM004 , nacido el día NUM005 de 1967, hijo de Juan Luis y de Serafina ,
representado por el Procurador D. Diego Ramos Hernández y defendido por el Letrado D. Alberto Martos Silva.
INGENIERÍA ALMERIENSE Y PROMOCIONES DE NAVES S.L., en calidad de responsable civil subsidiaria,
representada por la Procuradora Dª Carmen Rueda Rubio y defendida por el Letrado D. Martín de los Reyes
Martínez Lirola.
BANKIA, en calidad de responsable civil subsidiaria, representada por el Procurador D. Joaquín María Jañez
Ramos y defendido por la Letrada Dª María José Cosmea Rodríguez.
Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal y D. Amador y Dª María Consuelo , representados por la
Procuradora Dª Eva María Guzmán Martínez y defendido por el Letrado D. Ramón I Pascual Guirao.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Miguel Columna Herrera que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de querella. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal y Acusación Particular que solicitaron la apertura de juicio oral y formularon acusación contra el anteriormente mencionado. Abierto el juicio oral, se dio traslado a la defensa, que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Sala para su enjuiciamiento.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala se señaló para el juicio el día 13 de noviembre de 2019 a las 09.30 horas de su mañana, con asistencia del Ministerio Fiscal, la acusación particular, los acusados y de sus respectivas defensas, practicándose las pruebas y dándose cumplimiento a todas las formalidades legales En el acto previo se retiró la acusación particular al ser consignados 250.000 euros por la defensa de los acusados Víctor y Luis Pablo para su entrega inmediata a los querellantes.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de: Los hechos descritos son constitutivos de: a) un delito de apropiación indebida del 252 en relación con el artículo 249 y 250.1 1 o, 6 o y 2, todos ellos del Código Penal en su redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010.

b) Un delito de insolvencia punible de los artículos 257.1 , 2o del Código Penal en su redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010.

c) Un delito de falsedad imprudente del art. 391 del Código Penal en su redacción anterior a la LO5/2010

Son autores: -del delito A, art 28 CP, el acusado Víctor en concepto de autor y autor por cooperación necesaria, art. 28 párrafo 2 b), el acusado Luis Pablo .

-del delito B, art 28 CP, el acusado Víctor y autora por cooperación necesaria, art. 28 párrafo 2 b), la acusada Otilia - del delito C lo es alternativamente el acusado Luis Pablo respecto del delito de apropiación indebida.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer por delito A: Víctor y a Luis Pablo la pena de seis años de prisión, inhabilitación especial para del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de dieciocho meses con una cuota diaria de 18 euros y costas.

Procede imponer por delito B: Víctor y a Otilia la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de quince meses con una cuota diaria de 18 euros y costas.

Procede imponer por el delito C: La pena de 12 meses de multa a razón de 18 euros por día y suspensión del cargo de Notario durante 18 meses.

Por la acusación particular al retirarse del ejercicio de la acción particular manifestó que desistía del ejercicio de la acción civil al estar conforme con la indemnización de 250000 euros que ha sido consignada.

HECHOS PROBADOS Probado y así se declara que: 'Que Víctor , mayor de edad y con antecedentes penales, como administrador único de la mercantil INGENIERÍA ALMERIENSE Y PROMOCIONES DE NAVES S.L, el día 15 de noviembre de 2005, celebró un contrato privado de permuta con los cónyuges Amador y María Consuelo , por el que éstos permutaban y le transmitían una finca urbana consistente en casa de dos plantas en la CALLE000 de Almería, para la construcción en esa finca de un edificio compuesto por viviendas, local y aparcamientos.

A cambio, el acusado se comprometía a entregar una vivienda, un local comercial, dos plazas de garaje, dos trasteros en el edificio a construir y 6.000 euros.

Tras la firma del contrato privado, el otorgamiento de la escritura pública se hizo en la Notaría de Alhama de Almería, cuyo titular es Luis Pablo , mayor de edad y sin antecedentes penales, la cual fue otorgada en su notaría el día 21 de diciembre de 2005.

En la escritura se establecía en su apartado primero que 'La mercantil Ingeniería Almeriense y Promociones de Naves S.L. queda facultada desde este momento para solicitar y obtener préstamos hipotecarios para la construcción de viviendas y locales y distribuir las responsabilidades hipotecarias junto con la entidad acreedora entre los diferentes elementos del edificio a construir, a salvo siempre la obra futura a entregar a Don Amador y Doña María Consuelo que no podrá hipotecarse sin su consentimiento' .

Se incluyó en el apartado segundo otra clausula por la que se establecía que 'La mercantil Ingeniería Almeriense y Promociones de Naves S.L. no podrá enajenar y si gravar sin consentimiento del cedente, los elementos independientes que constituyan la prestación. En consecuencia, si para financiar la construcción el cesionario de la finca por la presente transmitida solicitara un préstamo hipotecario, éste podrá afectar a las fincas que han de entregarse como contraprestación, debiendo cancelar cualquier carga con carácter previo a la entrega de los elementos objeto de la contraprestación'' Tras la firma del contrato privado y de la escritura pública Amador y María Consuelo confiaban, tal y como se había estipulado, que cualquier acto de gravamen de la finca seria para obtener fondos para la construcción del edificio que incluía la vivienda y local que habrían de recibir como contraprestaación.

No obstante, Víctor , tras hipotecar la finca y obtener por ello un total de 485000 euros, sólo destinó una pequeña parte de ese dinero a la construcción del edificio, sin que conste en que empleó el restante.

No consta que en estas operaciones actuara concertadamente con el otro acusado, quien como notario, autorizó una serie de actos de gravamen sobre la finca mencionada.

Luis Pablo autorizó escritura por la que Víctor , el día 21 de septiembre de 2006 agrupaba la finca con otra adquirida también por permuta haciendo constar que el título éste era permuta en lugar de permuta para obra futura como se había convenido.

Y posteriormente autorizó que Víctor constituyera tres hipotecas sobre el inmueble a favor de la Caja General de Ahorros de Granada obteniendo de la ésta un total de 485.000 euros que Víctor .

Así, autorizó escrituras de hipoteca de 3 de octubre de 2006 por un importe de 200.000 euros como principal, 1 de abril de 2008 por un importe de 85.000 euros como principal y de 19 de marzo de 2009 por un importe de 200.000 euros como principal.

Víctor no construyó ningún edificio de la finca recibida, si bien hizo gastos de demolición del edificio y solicitud de licencias en el Ayuntamiento de Almería.

El mismo día en el que se otorgó la escritura pública de permuta, el día 21 de diciembre de 2005, Víctor , y sin que conste que fuera con la finalidad de evitar que bienes de su patrimonio pudieran ser destinados al pago de responsabilidades civiles que pudieran acordarse en un eventual procedimiento civil o penal por estos hechos, decidió otorgar escritura pública de capitulaciones matrimoniales y liquidación de la sociedad ganancial.

En esta escritura, con la aquiescencia de su esposa, la también acusada Otilia , procedieron a la disolución de la sociedad de gananciales, adjudicándose bienes de forma equitativa.

En concreto ella recibe bienes por valor de 304.000 euros y él por un total 223.976,78 euros.

Amador y María Consuelo demandaron civilmente a INGENIERÍA ALMERIENSE Y PROMOCIONES DE NAVES S.L dictándose sentencia por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Almería de fecha 13 de diciembre de 2012 por la que se condenaba a la mercantil a indemnizar a aquéllos en 250.000 euros más los intereses legales de aquella cantidad que habrán de computarse desde el 21 de diciembre de 2005 hasta su completo pago.

Los acusados han consignado en esta Sala 250.000 euros para que le sean entregados a los querellantes de forma inmediata y sin esperar a la firmeza de la sentencia.'

Fundamentos

PRIMERO.- La primera cuestión que debemos resolver, planteada en el acto previo, es la que hace referencia a la prescripción del delito de insolvencia punible del art. 257,1 , 2º CP por el que se acusa a Víctor y Otilia , como consecuencia de la escritura de capitulaciones matrimoniales que otorgaron el 21 de diciembre de 2005 en la notaría de Alhama de Almería, en la que interviene como Notario el también acusado por otros delitos en esta causa, pero que sobre estos hechos no se le exige responsabilidad alguna.

Antes de entrar en el estudio de la prescripción, el derecho a la tutela judicial efectiva que merecen los acusados, reconocido por nuestra Constitución en su art. 24 , nos obliga a determinar si existe o no el delito, ya que si el mismo no existe huelga hablar y estudiar prescripción alguna.

Establece el art. 257 CP , que será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses: 1º) El que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores.

2º) Quien con el mismo fin, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación.

2. Lo dispuesto en el presente artículo será de aplicación cualquiera que sea la naturaleza u origen de la obligación o deuda cuya satisfacción o pago se intente eludir, incluidos los derechos económicos de los trabajadores, y con independencia de que el acreedor sea un particular o cualquier persona jurídica, pública o privada.

3. Este delito será perseguido aun cuando tras su comisión se iniciara una ejecución concursal.

El delito de alzamiento de bienes constituye una infracción del deber de mantener íntegro el propio patrimonio como garantía universal en beneficio de cualquier acreedor ( artículo 1911 del Código Civil ). Aparece sucintamente definido en el artículo 257 del Código Penal que utiliza dos expresiones muy ricas en su significación, conforme han sido reiteradamente interpretadas por la doctrina y por la jurisprudencia del Tribunal Supremo , 'alzarse con sus bienes' y 'en perjuicio de sus acreedores'.

Prescindiendo del concepto tradicional que tuvo en nuestra historia, referido al supuesto de fuga del deudor con desaparición de su persona y de su patrimonio, en la actualidad alzamiento de bienes equivale a ocultación o sustracción que el deudor hace de todo o parte de su activo de modo que el acreedor encuentra dificultades para hallar bienes con los que cobrarse.

Tal ocultación o sustracción, en la que caben modalidades muy diversas, puede hacerse de modo elemental, apartando físicamente algún bien de forma que el acreedor ignore donde se encuentra, o puede cometerse de modo más sofisticado, a través de algún negocio jurídico por medio del cual se enajena alguna cosa a favor de otra persona, generalmente parientes o amigos, o se constituye un gravamen que impide o dificulta la posibilidad de realización ejecutiva, bien sea tal negocio real, porque efectivamente suponga una transmisión o gravamen verdaderos pero fraudulentos, como sucede en los casos tan frecuentes de donaciones de padres a hijos, bien se trate de un negocio ficticio que, precisamente por tratarse de una simulación, no disminuye en verdad el patrimonio del deudor, pero en la práctica impide la ejecución del crédito porque aparece un tercero como titular del dominio o de un derecho real que obstaculiza la vía de apremio.

La expresión 'perjuicio de sus acreedores', que utiliza el mencionado artículo 257, ha sido siempre interpretada por la doctrina no como exigencia de un crédito, sino en el sentido de intención del deudor que pretende salvar algún bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna otra persona allegada, obstaculizando así la vía de ejecución que podrían seguir sus acreedores.

De tal expresión así entendida se deducen tres consecuencias: 1.- Han de existir uno o varios derechos de crédito reales y existentes, aunque puede ocurrir que cuando la ocultación se produce todavía no fueran vencidos o fueran ilíquidos, y, por tanto, aún no exigibles, porque nada impide que ante la perspectiva de una deuda , ya nacida pero no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes.

2.- La intención de perjudicar constituye un elemento subjetivo del tipo que impide la realización de este delito por imprudencia.

3.- Se configura así este tipo penal como un delito de tendencia en el que basta la intención de perjudicar a los acreedores mediante la ocultación que obstaculiza la vía de apremio, sin que sea necesario que esta vía ejecutiva quede total y absolutamente cerrada, ya que basta con que se realice esa ocultación o sustracción de bienes que es el resultado exigido en el tipo, pues el perjuicio real pertenece, no a la fase de perfección del delito, si no a la de su agotamiento.

Ante todo ha de decirse que tal intención de perjudicar a los acreedores, como elemento constitutivo de esta clase de delito, está favorecido por la presunción de inocencia del art. 24.2 de la C.E ., y, por ello, la carga de su prueba corresponde a la parte que mantengan la acusación.

Ahora bien, lo normal es que al respecto no haya prueba directa por pertenecer este dato de hecho a la esfera de la intención del sujeto activo del delito, de modo que es necesario acudir a la prueba circusntancial o de indicios, para, a través de unos hechos externos completamente acreditados ( art. 1249 del C.C .), llegar al conocimiento de aquel otro necesitado de prueba, porque entre los hechos demostrados y el otro que se trata de deducir haya un desenlace preciso y directo según las reglas del criterio humano ( art. 1253 del mismo Código ).

Han de examinarse las circunstancias de lo ocurrido y establecer con ellas una serie de hechos probados, para que después con el debido razonamiento, exteriorizado en la propia sentencia ( SsTC 174 y 175/1985, ambas de 17 de Diciembre ), se realice el correspondiente juicio lógico, a fin de dar como probado ese elemento de hecho necesario para la correspondiente calificación jurídica.

En el presente caso hemos de centrarnos en la escritura de capitulaciones matrimoniales mencionada, y que aunque no fue propuesta como prueba documental, la misma consta a los folios 1573 y siguientes.

En el estudio de la misma, y es la única valoración que hay sobre los ocho bienes que tenía la sociedad de gananciales que se iba a disolver, cinco pasan a poder del marido y tres a favor de la esposa.

Si dejamos las participaciones en dos sociedades mercantiles, que es el propio esposo el que se las queda, el reparto entendemos que es equitativo, y que en forma alguna pueda entenderse que se traspasan más bienes a la esposa, para de esta forma no hacer frente a las obligaciones que pudieran recaer en el futuro sobre el marido.

De hecho, cada uno de los cónyuges recibe una vivienda, una plaza de aparcamiento y un trastero.

En concreto ella recibe bienes por valor de 304000 euros y él por un total 223.976,78 euros.

De hecho esta es una cantidad que embargada en su momento hubiera sido casi suficiente para solventar la responsabilidad civil que posteriormente se determinó en el Juzgado de Primera Instancia.

Esta diferencia pequeña nos lleva a dar por cierta la tesis de la defensa cuando afirma que el reparto fue relativamente equitativo, sin que por tanto podamos considerar que dicha escritura de liquidación de sociedad de gananciales se hiciera con una finalidad defraudatoria, ni que se hubiera producido una situación de insolvencia.

Circunstancia que queda aún más acreditada por el reconocimiento hecho por los querellantes del ofrecimiento que recibieron del Sr. Víctor de entregarles un duplex en Laujar para zanjar la cuestión.



SEGUNDO.- En referencia ahora del delito de apropiación indebida, por el que son acusados Víctor y Luis Pablo , el primero como autor y el segundo como cooperador necesario, hemos de hacer las siguientes precisiones.

Este delito requiere para su consumación de la concurrencia de los siguientes elementos: a) en cuanto al sujeto activo, que se halle en posesión legítima del dinero o efectos, o cualquier otra clase de cosa mueble; b) sujeto pasivo sería el titular o dueño de éstos que voluntariamente consintió o autorizó que otro los recibiese, poseyese o retuviese, con la temporalidad impuesta por la naturaleza de la relación que entre ellos mediara; c) en lo concerniente al título que la posesión de los objetos referidos haya surgido en la esfera del agente a virtud del depósito, mandato, comisión, administración, comodato, arrendamiento de obras o servicios, o cualquier otro que; transmitiendo legítimamente la posesión, no atribuya el dominio o propiedad de las cosas, antes bien, produzca obligación de entregarlas o devolverlas, es decir, que se tengan por un título traslativo de posesión civil; d) en lo tocante a la acción se precisa que el sujeto, aprovechándose de las posibilidades y facilidades que la tenencia de las cosas u objetos le brindan, traicionando la lealtad y conculcando deberes que la relación jurídica generadora de la situación exige e impone, transmute la posesión legítima inicial con fines definidos y previstos en la propiedad claramente antijurídica, o, al menos, asuma facultades de disposición que sólo al dueño competen, sumando las cosas a su haber, disponiendo de ellas en provecho propio, distrayéndolas de su pactado o natural destino o negando haberlas recibido, todo ello de forma exteriorizada, o a través de actos concluyentes, unisignificativos, reveladores de la voluntad inequívoca de arrogación de poderes de dueño; e) resultado bifronte, de apropiación, por un lado, y perjudicial patrimonial por otro, afectante al depositante, comitente, mandante, etc., es decir, al titular dominical de los objetos apropiados; f) ánimo de lucro, presidiendo e impulsando toda la actividad del agente y que, según jurisprudencia reiterada, puede consistir en cualquier ventaja, utilidad o beneficio, incluso de finalidad meramente contemplativa o de ulterior beneficencia o liberalidad; todo ello, y en cuanto a la detectación de culpabilidad, teñido por el dolo referido a la ajenidad de la cosa y al propósito de incorporación al propio patrimonio.

Hemos de comenzar haciendo las siguientes matizaciones que quedan adveradas por la propia declaración de los querellantes, y así queda acreditado que en el contrato de permuta que se hizo, se otorgaba la posibilidad de hipotecar el suelo dónde se iba a construir, si bien, y éste es un aspecto importante, el dinero que se obtuviese con la hipoteca o hipotecas que se constituyesen tenía que ser destinado a la construcción de la promoción.

Por tanto partimos de la idea que mantienen las defensas, en el sentido de afirmar que sí se podía hipotecar el suelo, lo que no se podía hipotecar en forma alguna eran la vivienda, local y trasteros que una vez construida iba luego a serles entregada.

Hemos de partir de éste dato, y ahora estudiar si los 485.000 euros que recibió por tres hipotecas que se constituyeron sobre la finca las destinó o no a la construcción de esa promoción, no de otras, pues esto era lo que se establecía en la escritura de permuta, y por lo que los querellantes consintieron en realizar el contrato y que se recogiera esta posibilidad en la escritura.

No obstante, de hecho, si se reconoce la posibilidad de hipotecar, tiene que ser necesariamente respecto de la vivienda que ya existía, o en su caso sobre el solar una vez derribada, como está ahora.

Lo cierto y así está acreditado, es que no se ha construido nada, y que el solar está baldío.

Como recuerda la STS 370/2014 de 9 de mayo , el delito de apropiación indebida aparece descrito en el articulo 252 del Código Penal (en la redacción tomada en cuenta por las acusaciones), que tipifica la conducta de los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro titulo que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.

Por lo demás, algunas resoluciones, como es el caso de las SSTS 513/2007 de 19 de junio , 228/12 de 28 de marzo y 664/12 de 12 julio , han resumido la doctrina de dicho Alto Tribunal diciendo que el citado articulo 252 del Código Penal sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro titulo que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegitimo en cuanto excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto al acordado, impuesto o autorizado y, c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio al sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Como se advierte, del texto legal y de las consideraciones jurisprudenciales que dejamos expresadas, la acción típica llevada a cabo por el sujeto activo en el delito de apropiación indebida tiene por objeto dinero o un bien mueble que sean ajenos, esto es, que su propiedad este atribuida a una tercera persona lo que hace inviable la petición del Ministerio Fiscal, toda vez que en el contrato de permuta lo que se transmite al acusado Sr. Víctor es la propiedad de una vivienda, es decir, de un bien inmueble, según establece el art. 334 del Código Civil , por lo que lo entregado por los iniciales querellantes no fue un bien mueble, como requiere el tipo penal.

Al tratarse lo recibido por el acusado mencionado de un bien inmueble, para que éste lo utilizase para construir, aunque por razones que no interesan a esta Sala no le ha dado el destino pactado, no podemos incluir esta conducta como constitutiva de un delito de apropiación indebida por el que se mantiene la acusación, ya que insistimos en ello, la Jurisprudencia, siguiendo una interpretación literal de lo establecido en el presente art. 253 CP , tiene que ser el objeto del delito dinero u otra cosa mueble, lo que no se produce en este caso.

Consecuentemente, respecto de éste acusado, los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo núm. 252 en relación al 250.1, 6º del Código Penal.

Sobre éste mismo delito aparece acusado como cooperador necesario Luis Pablo , Notario de Alhama en esas fechas, lugar dónde se confeccionaron todas las escrituras que tienen alguna relación con esta causa, desde la primera de permuta, la ya mencionada de capitulaciones matrimoniales con disolución de la sociedad de gananciales y las tres posteriores de hipoteca del suelo de la finca de la CALLE000 .

Si no hay delito por parte del autor, no puede existir un cooperador necesario, no obstante señalaremos que cooperador necesario es quien coopera en la ejecución de un hecho delictivo con un acto sin el cual no se hubiera efectuado (aportación esencial). El autor ejecuta el hecho (solo, en unión de otros o por medio de otro); en cambio, el cooperador es un colaborador que precisa de la existencia de un hecho ajeno al que aporta algún elemento relevante.

En definitiva, el cooperador necesario no es autor del delito, sino que participa en el hecho del que otro es autor. La cooperación necesaria en sentido estricto se refiere a quienes ponen una condición necesaria, pero no tienen el dominio del hecho, pues no toman parte en la ejecución del mismo, sino que realizado su aporte, dejan la ejecución en manos de otros que ostentan el dominio del mismo. En otras palabras el cooperador necesario realiza su aportación al hecho sin tomar parte en la ejecución del mismo'.

La acusación pública basa su acusación en el hecho de considerar que ambos acusados, Sr. Víctor y Sr. Luis Pablo estaban de acuerdo, pero esta es una circunstancia que no queda acreditado, pues la única base en la que se puede sustentar esta tesis es que el Sr. Víctor hizo al menos cinco escrituras públicas en la Notaría del otro acusado, en concreto esta de permuta a la que nos estamos refiriendo, las tres hipotecas sobre el solar de la C/ CALLE000 y la de sus capitulaciones matrimoniales.

Este es un hecho objetivo que no nos puede llevar a dar por cierta esa relación entre ambos, ni tampoco se puede desprender esa conclusión del contenido de las escrituras en cuestión, pues sacar esta conclusión por el hecho de que la escritura de permuta y la de capitulaciones matrimoniales se hace el mismo día es una conclusión excesiva y sin base para acreditar un aspecto tan importante, y mucho menos cuando hemos establecido que no existe delito de alzamiento de bienes en la disolución de la sociedad de gananciales que realizaron el Sr. Víctor y la Sra. Otilia .

Tampoco podemos llegar a esta conclusión por la que se dice clausulas contradictorias que se recogen en la escritura de la permuta de la vivienda, pues en principio entendemos que no son nada contradictorias, en el sentido que una sencilla interpretación nos lleva a afirmar con rotundidad que en la misma se admitía que se hipotecase el solar para sufragar los gastos de la promoción, ya que sino fuese así para que se habló de hipotecar, y lo que si estaba claro es que una vez construida no podía estar gravada la vivienda que iban a recibir los querellantes. Lo que es un acuerdo que podemos decir que se entiende lógico, y que es normal que se incluya como clausula en una escritura de permuta.



TERCERO: Alternativamente por el Ministerio Fiscal se han calificado los hechos como constitutivos de un delito de falsedad imprudente del art. 391 del Código Penal en su redacción anterior a la LO5/2010

Establecía este precepto que 'La autoridad o funcionario público que por imprudencia grave incurriere en alguna de las falsedades previstas en el artículo anterior o diere lugar a que otro las cometa, será castigado con la pena de multa de seis a doce meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a un año.' A su vez, al hacer referencia al art. 390 CP , hemos de señalar que en aquel se señalaba que 'Será castigado con las penas de prisión de tres a seis años, multa de seis a veinticuatro meses e inhabilitación especial por tiempo de dos a seis años, la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de sus funciones, cometa falsedad: 1.º Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial.

2.º Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad.

3.º Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho.

4.º Faltando a la verdad en la narración de los hechos.' Lleva razón la defensa cuando señala que es complicado defenderse cuando no se establece en que número del art. 390,1 CP se encuadra la conducta que se le atribuye a su cliente.

No obstante hemos de señalar que en el relato de hechos que confecciona el Ministerio Fiscal se hace referencia a que la inclusión de las claúsulas se hizo de modo consciente, por lo que con éste relato de hechos es complicado construir una acción imprudente.

Además, como ya hemos señalado no observamos deficiencia alguna en la confección de la escritura respecto de las claúsulas que se dicen confusas, pues entendemos como ya hemos dicho que ambas son compatibles.

Así mismo, tampoco observamos, por estos motivos, que la conducta del Sr. Luis Pablo sea subsumible en ninguno de los cuatro números que recoge de forma específica el art. 390,1 CP .

Considerar que existe imprudencia por el hecho de no informar o aclarar a los firmantes de la escritura el contenido y consecuencias de estas claúsulas es cuestión que no se ha acreditado, pues solamente los querellantes recuerdan la firma de esa escritura, señalando y afirmando que están seguros de que la misma les fue leída.

El hecho, de que no realizase mayores o menores explicaciones, no puede tener relevancia alguna en el ámbito penal, si bien hubiera sido más que deseable al tratarse de unas personas mayores las que eran parte del contrato de permuta, con los problemas que puede llevar consigo éste tipo de contrato, por atipicidad de esta conducta, con independencia de la posible responsabilidad disciplinaria que en su momento hubiera poder haber cometido, en la que ésta Sala no entra.

Por tanto el acusado Sr. Luis Pablo deberá ser absuelto del éste delito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Víctor , como autor de un delito ya definido de apropiación indebida y de otro de insolvencia punible, con declaración de oficio del pago de 1/2 de las costas procesales.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Otilia del delito de insolvencia punible que se le acusaba con declaración de oficio de NUM003 de las costas procesales.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Luis Pablo de los delitos de apropiación indebida y alternativamente de falsedad imprudente que se le acusaba con declaración de oficio de 1/4 de las costas procesales.

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a INGENIERÍA ALMERIENSE Y PROMOCIONES DE NAVES S.L. y BANKIA como responsables civiles subsidiarios por estos hechos.

Procédase a la entrega definitiva de la cantidad consignada a los querellantes sin esperar a la firmeza de la Sentencia.

Notifíquese a las partes con prevención de que contra la presente cabe recurso de casación que deberá prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador dentro de los cinco días siguientes a de la última notificación de esta resolución.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.