Sentencia Penal Nº 473/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 149/2019 de 21 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección Segunda)

GRANADA

RECURSO DE APELACION PENAL NUM. 149/2019.-

Procedimiento Abreviado nº 40/2016 del Juzgado de Instrucción nº Dos de Santa Fe (Granada).

Juzgado de lo Penal nº UNO de Granada (Juicio Oral nº 382/2018 ).-

Ponente Sr. Cuenca Sánchez.-

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA NUM. 473 /2019-

ILTMOS. SRES.:

D. José María Sánchez Jiménez.

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.

Dª. Aurora Fernández García.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

En la ciudad de Granada a veintiuno de noviembre de dos mil diecinueve.

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado referido supra, por un delito de insolvencia punible, siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como apelantes:

1.- Juan, representado por la Procuradora Sra. Concepción Padilla Plasencia y defendido por el Letrado Sr. José Antonio Plasencia Rueda;

2.- Laureano, representado por la Procuradora Sra. María Dolores Osuna Pérez y defendido por el Letrado Sr. Domingo Manuel Domingo Carrillo; y

3.- Manuel, representado por la Procuradora Sra. María Dolores Osuna Pérez y defendido por el Letrado Sr. Antonio Garrido Herrero.

Es parte apelada el Ministerio Fiscal, que ha presentado escrito de impugnación del recurso. Se han presentado también escritos de impugnación de las otras partes, tal y como consta en autos.

Ha sido designado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Juan Carlos Cuenca Sánchez, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente causa, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Uno de Granada se dictó sentencia con fecha 19 de febrero de 2.019. En la misma se declaran probados los siguientes hechos:

'Que Laureano e Manuel, mayores de edad, hermanos y sin antecedentes penales, sabiendo ambos que algunos bienes del primero de ellos, podían ser ejecutados, el 18 de enero de 2011, comparecieron en la Notaría del Notario de Armilla, D Juan Bermúdez Serrano y con el nº de protocolo 93, otorgaron escrituran en la que Laureano vendía a Manuel las 300.006 participaciones que el primero tenía en la sociedad unipersonal Inversora Sur Terra SL, sin que conste el pago efectivo del precio pactado de 92.000 euros, al haberse declarado recibida con anterioridad esta cantidad. De este modo se imposibilitó a Juan embargar estas participaciones para el cobro de la cantidad de 30.000 euros más intereses que le fue reconocida como acreedor del citado Laureano, en sentencia de 1 de marzo de 2011 , aunque la demanda de reclamación fue interpuesta el 21 de septiembre de 2009 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Santa Fe que estimó la demanda sin que el acusado Laureano compareciera al acto de juicio.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente:

'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Laureano y a Manuel como autores de un delito de alzamiento de bienes, a un año de prisión a cada uno con accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo, multa de doce meses con cuota de ocho euros a cada uno o un día de arresto sustitutorio por cada dos cuotas impagadas en caso de impago, declarando la nulidad de la compraventa de 306.000 participaciones correspondientes a la entidad Inversora Sur Terra S.L. llevada a cabo en escritura ante el Notario de Armilla don Juan Bermúdez Serrano el 18 de enero de 2011 número 93 de protocolo en la que Laureano vende las mismas a Manuel al objeto de que reviertan a la mercantil Inversora Sur Terra SL y queden en disposición de ser embargadas y si no fuera posible esto último, se fija una indemnización de 30.000 euros solidaria de ambos acusados a favor de Juan a que indemnice a en euros y costas.'

TERCERO.- Notificada a las partes, contra la sentencia se han interpuesto sendos recurso de apelación por las representaciones de los dos condenados Laureano e Manuel, así como de la representación de quien ejerce la acusación particular Juan.

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, formulándose las alegaciones que constan en autos. Transcurrido el plazo fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, antes transcrita.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia de la instancia se condena a los dos hermanos acusados, Sres. Laureano Manuel, a quienes considera el Juzgador a quoresponsables de un delito de insolvencia punible.

Estima en la sentencia el Sr. Magistrado de instancia, a pesar de la negación de los hechos por los acusados (sobre todo que Manuel conociese la deuda de su hermano Laureano), que la prueba documental acredita que hubo propósito de distraer los bienes a la acción del acreedor Juan. En el folio 77 a 87, consta de escritura de venta de las participaciones y en ella se dice que el precio de 92.000 € ha sido pagado por Manuel. Sin embargo, y pese a haber transcurrido ocho años, ni Laureano ni Manuel han acreditado el pago efectivo de la citada cantidad. No consta de dónde salió ese dinero ni a donde llegó. No hay ningún dato de movimiento bancario alguno ni indicio que acredite que aquello fue una venta y no una mera simulación, encubridora de una donación disimulada, con la única finalidad de evitar una futura ejecución de las participaciones y de los bienes que correspondían a la sociedad Inversora Sur Terra S.L.

No es creíble que Manuel desconociera la existencia de la deuda, pues se le transmiten unas participaciones por las que nada pagó, y no ha demostrado ese pago. Dijo Manuel que la transmisión fue una dación en pago aunque en otras manifestaciones, dio a entender que hubo una asunción de deudas, pues expuso que pagó algunas de las viviendas. Sin embargo, no consta acreditado que Manuel pagara deuda alguna que correspondiera a la sociedad o recayera sobre alguna de las viviendas propiedad de la misma, ni tampoco que entre los dos hermanos hubiera una deuda pendiente que valide esa supuesta dación en pago. No es lógico que se paguen deudas o se asuma el pago de obligaciones, sin que conste ni siquiera un movimiento bancario acreditativo de lo uno o de lo otro.

Se formulan sendos recursos de apelación tanto por el querellante como por los dos condenados.

SEGUNDO.- Recurso de Laureano

Dos son los motivos esgrimidos por este para fundar su recurso de apelación: error en la valoración de la prueba y vulneración -sic- de los elementos del tipo penal.

En el primero de tales motivos, sostiene el recurrente que el Juzgador de la instancia no ha valorado correctamente el documento privado de transmisión de participaciones sociales entre los hermanos, de fecha 30 de junio de 2.008, elevado a público con fecha 18 de enero de 2.011, y considera, indebidamente, que se trata de un documento simulado. El motivo de la trasmisión de participaciones obedece a que Laureano no podía seguir afrontando el pago de los créditos hipotecarios que gravaban las fincas de la sociedad y al tratarse de créditos avalados personalmente por él, transmitió las participaciones sociales a su hermano para que éste pudiera arrostrar el pago de tales créditos. El precio de la venta de las participaciones se hace coincidir por ello con el importe de las cantidades pendientes de pago de esos créditos hipotecarios.

Cuando se produce la venta de participaciones ya había incoado un procedimiento de ejecución hipotecaria sobre una finca en Otura, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Granada, instado por la Caja de Ahorros de Córdoba. En dicho procedimiento de ejecución se dictó Decreto por el LAJ de fecha 11 de abril de 2.011 declarando terminado el procedimiento porque la parte ejecutada (Inversora Terra Sur S.L.) abonó las cantidades adeudadas y liberó la carga. Fue Manuel, ya titular de las participaciones sociales por entonces, quien pagó la deuda.

Respecto a la otra finca de Inversora Sur Terra S.L., sita en Fuengirola (Málaga), gravada con dos hipotecas y numerosos embargos, fue subastada con fecha 6 de marzo de 2.012, y adjudicada a dos licitadores.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Santa Fe por la que se condena a este recurrente, deudor del préstamo, a abonar 30.000 euros (más intereses) al Sr. Juan, es de fecha 1 de marzo de 2.011, muy posterior, por tanto, a la transmisión de las participaciones sociales, que no tuvo por objeto eludir dicho préstamo, sino minorar las responsabilidades de Laureano (avalista personal de esos créditos), con la condición de que las cargas fueron afrontadas por su hermano, comprador de las participaciones, como así sucedió con la finca de Otura. No hubo ánimo defraudatorio alguno.

En un segundo motivo, sostiene que no se dan los elementos objetivo ni subjetivo del tipo del art. 257,1 CP. En cuanto al primero, porque la deuda no preexiste al acto de disposición. Se trataba de una deuda no formalizada y que tan solo fue reconocida en la citada sentencia de 1 de marzo de 2.011, en tanto que la venta de las participaciones se produjo, mediante documento privado, el 30 de junio de 2.008; en cuanto al segundo, porque con esa venta no se actuó en perjuicio de los acreedores. El objetivo fue que el comprador, el otro condenado, se hiciese cargo del pago de otras deudas, reales y existentes, que gravaban los bienes de la sociedad (los citados préstamos hipotecarios). Además, sostiene que no ha existido disminución patrimonial porque al tiempo de la transmisión de participaciones, la sociedad (sus bienes, las dos citadas fincas) arrastraban deudas por importe superior al valor de las mismas.

TERCERO.- Recurso de Manuel

Comparte la argumentación del recurso formulado por su hermano Laureano, al que añade que este recurrente, Manuel, desconocía por completo la existencia de la deuda de su hermano Laureano; niega haberse confabulado con su hermano para, a través de la adquisición de participaciones, defraudar el derecho de crédito del denunciante. Ni al tiempo del documento privado, ni al del otorgamiento de la escritura pública, conocía la existencia de dicha deuda. La transmisión obedeció al único fin de salvar los dos activos de la empresa.

CUARTO.- Considera la Sala que la proximidad argumental de los recursos formulados por ambos condenados, a salvo la singularidad dicha de que en el recurso de Manuel se insiste en su ignorancia de la deuda contraída por su hermano Laureano con el querellante al tiempo en que le fueron transmitidas las participaciones, permite una conjunta respuesta de ambas impugnaciones. Recordemos para ello la abundante jurisprudencia en torno a este delito. Se lee en la STS 821/2017, de 13 de diciembre (Pte. Palomo del Arco), con cita de la STS 518/2017, de 6 de julio, a su vez con abundante cita de resoluciones anteriores, que el delito de alzamiento de bienes es un delito de mera actividad o de riesgo que se consuma desde que se produce una situación de insolvencia, aun parcial de un deudor, provocada con el propósito en el sujeto agente de frustrar legítimas esperanzas de cobro de sus acreedores depositadas en los bienes inmuebles o muebles o derechos de contenido económico del deudor. Son sus elementos:

1º) existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacida pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes; es decir, se anticipen a su exigibilidad, tratando de frustrar las futuras y legítimas expectativas de sus acreedores.

2º) un elemento dinámico que consiste en, una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor.

3º) resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido; y

4º) un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos; es decir, el elemento subjetivo del sujeto o ánimo de perjudicar a los acreedores.

Por otra parte, el delito de alzamiento de bienes está construido como tipo global ( STS 465/2017 de 16 de febrero ), o en expresión jurisprudencial respecto de otra conducta tipificada por ocultación de bienes (delito de blanqueo) con la utilización de conceptos globales, es decir, expresiones que abarcan tanto una sola acción prohibida como varias del mismo tenor, de modo que con una sola de ellas ya queda perfeccionado el delito y su repetición no implica otro delito a añadir. Así, la referida STS 465/2017, recuerda que el modo de presentarse en la práctica la conducta delictiva del delito de alzamiento de bienes, es normalmente fragmentada en una pluralidad de actos esparcidos en un mismo periodo de tiempo y con un objetivo común de evadir el patrimonio al pago de una o varias deudas, así como el principio de proporcionalidad de las penas puesto en relación con el bien jurídico tutelado por la norma penal, confirma que se trata de un delito integrado por una pluralidad de actos que han de integrarse en una unidad típica de acción. Sólo en supuestos extraordinarios de distanciamiento temporal o de ruptura jurídica podría apreciarse un concurso real de delitos.

En el presente caso, no es controvertido que la transmisión de las participaciones sociales de Inversiones Terra Sur S.L. entre los hermanos se produjo mediante escritura pública de fecha 18 de enero de 2.011. Tampoco puede discutirse que con anterioridad a tal fecha el acusador particular Sr. Juan había formulado demanda de reclamación de cantidad contra Laureano por impago de préstamo (la demanda se promovió en septiembre de 2.009), y en la que recaería sentencia estimatoria de la demanda con fecha 1 de marzo de 2.011, es decir, algo más de un mes después de que las totalidad de las participaciones sociales aludidas fuese transmitida, Parece fuera de toda duda que al desprenderse de tales participaciones (que el acreedor hubiera podido, en su caso, ejecutar) el acusado Laureano disminuyó su patrimonio.

A partir de estos elementos de prueba que esta Sala considera no susceptibles de debate, la apreciación como delictiva de la conducta de ambos recurrentes se infiere, mediante prueba indiciaria, valorando en ambos su propósito de frustrar las expectativas de crédito del denunciante con sustento en una serie de datos que el Juzgador de la instancia destaca en la resolución ahora combatida por los recurrentes:

En primer lugar, la absoluta falta de acreditación, pese a haber transcurrido ocho años desde la fecha de la escritura pública, del pago del precio de las participaciones por el adquirente Manuel. Ni éste ni su hermano Laureano han acreditado el pago de tan importante suma (92.000 euros). No consta de dónde salió ese dinero ni a donde llegó, expresa la sentencia. No hay ningún dato de movimiento bancario alguno ni indicio que acredite que se trató de una venta real.

En segundo lugar, tampoco consta que con el supuesto precio obtenido se abonasen deudas que gravaban las fincas de la sociedad, pues aunque una de ellas (la de Otura) sí fue liberada de tales gravámenes, no consta que se emplease para tal fin el precio entregado por el supuesto comprador.

En tercer lugar, el documento de fecha 30 de junio de 2.008 por el que se pacta entre los hermanos la transmisión de las participaciones sociales es un documento privado que no hace fe de la fecha de su otorgamiento. Como ya apuntó el auto de esta misma Sala de fecha 5 de octubre de 2.015 (folios 119 y ss) se trata de un documento que suscita más que razonables dudas sobre la autenticidad de dicha transmisión en esa fecha.

En cuarto lugar, es también poderoso indicio del propósito defraudatorio la proximidad temporal entre la sentencia del procedimiento civil seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número uno de Santa Fe y la escritura de transmisión de participaciones sociales. Estimamos con acierto los argumentos del Juzgador de la instancia relativos a que la anterioridad de la escritura respecto de la sentencia no es obstáculo a la apreciación del delito, pues era razonable esperar ese resultado del juicio civil a la vista de las alegaciones formuladas en el mismo por el hoy recurrente Laureano (opuso que pagó en metálico el crédito al deudor, en presencia de otro hermano, llamado Casimiro, quien ni siquiera compareció como testigo al juicio).

En suma, se trata de un conjunto de indicios que, valorados de forma conjunta e interrelacionada, hacen fluir sin esfuerzo la convicción de que la escritura pública de transmisión de participaciones sociales tenía por único objeto dificultar, o frustrar por completo, las expectativas de cobro del denunciante, ánimo o propósito de da vida al delito, frente a lo que sería un mero incumplimiento civil. No se opone a ello que los bienes de la sociedad (al menos uno de ellos) fuera finalmente ejecutado por otros acreedores, pues lo relevante es que dicha transmisión de participaciones no fue real, sino un mecanismo pergeñado para que el acreedor aquí denunciante no pudiera hacer efectivo su crédito (como así ha sucedido, tras más de ocho años desde que se dictara la sentencia civil).

Compartimos los argumentos del Juzgador de instancia para considerar que ambos hermanos son responsables del delito. Laureano, quien niega conocer la existencia de la deuda, participó en un negocio cuyos visos de simulación son innegables, como hemos visto. No consta que satisficiera precio alguno por las participaciones, ni que abonara créditos sociales con patrimonio propio.

Los recursos de ambos condenados deben ser desestimados.

QUINTO.- Recurso de Juan

Se limita a impugnar la sentencia, con la que está conforme en lo esencial, por la ausencia de pronunciamiento respecto al pago de intereses legales y costas del procedimiento civil seguido a instancia del recurrente en reclamación del importe del préstamo de 30.000 euros, al considerar que la reparación debe alcanzar la total cantidad de los daños y perjuicios sufridos por los hechos, lo que ha de incluir tales intereses legales y costas.

Será estimado. En efecto, la restitución íntegra del perjuicio causado debe incluir las dos partidas reclamadas, a saber, los intereses devengados y las costas del procedimiento civil.

Las costas proceden de oficio en el recurso.-

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimandolos recursos de apelación promovidos por la Procuradora Sra. María Dolores Osuna Pérez, en nombre y representación de Laureano e Manuel, y estimandoel recurso de apelación promovido por la Procuradora Sra. Concepción Padilla Plasencia en representación de Juan, contra la sentencia dictada en la presente causa por el Juzgado de lo Penal número UNO de Granada, debemos revocarla sentencia recurrida en el único sentido de que la indemnización por importe de 30.000 euros a favor de este recurrente fijada en la fallo de la sentencia se verá incrementada con el importe de los intereses legales y costas del procedimiento ordinario nº 1.163/2009 y la ejecución de títulos judiciales nº 781/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número uno de Santa Fe, a determinar en el trámite de ejecución de sentencia. Se confirma el resto de pronunciamientos de la sentencia de instanciapor sus fundamentos y por los contenidos en la presente. Se declaran de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.

Contra esta sentencia no cabe recurso, dada la fecha de incoación del procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-