Sentencia Penal Nº 473/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 1621/2017 de 10 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914936868,914934576
Fax: 914934575
37051530
N.I.G.: 28.079.43.1-2012/0012482
ROLLO DE SALA Nº 1621/2017
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 536/2012
JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 19 DE MADRID
S E N T E N C I A, n.º 473/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION SEXTA. ILMOS. SRES.
MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT
D. ª M. DE LA ALMUDENA ÁLVAREZ TEJERO (Ponente)
D. ª MARIA LUZ ALMEIDA CASTRO
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En Madrid, a 10 de julio de 2019.
VISTA en Juicio Oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa
número 1621/17, por un Delito continuado de estafa, un delito continuado de falsedad en documento mercantil,
un delito de organización criminal y un delito de detención ilegal, procedente del Juzgado de Instrucción, n.º
19 de Madrid, seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado, contra los acusados: D. Abel mayor de
edad, nacido el NUM000 de 1952, en Pedrajas de San Esteban, Valladolid, hijo de Alfonso y Fermina
, con D.N.I., n.º NUM001 , D. Anselmo , mayor de edad, nacido el día NUM002 de 1982, nacional de
Marruecos, con permiso de residencia de larga duración nº NUM003 , Dª Laura , mayor de edad, nacida el día
NUM004 de 1946, en General Galarza (Argentina)con DNI nº NUM005 , representados por el Procurador, D.
PEDRO ANTONIO GOMEZ ELVIRA SUAREZ y defendidos por el Letrado, D. IGNACIO AURELIO SANTOS
ARRARTE, y contra Dª Nicolasa , mayor de edad, nacida en Sucre Loja (Ecuador), el día NUM006 de 1971,
hija de Pilar , con DNI nº NUM007 y Dª Rosario , mayor de edad, nacida el NUM008 de 1988, en Fructuoso
(Argelia), hija de Germán y Trinidad , con DNI nº NUM009 , representadas por la Procuradora de los
Tribunales Dª. VIRGINIA ROSA LOBO RUIZ y defendidas por el Letrado D. MARIO GUILLERMO RENESES
BARCENA, todos ellos sin antecedentes penales, y en libertad provisional por esta causa. En el que ha sido
parte el Ministerio Fiscal, y como Acusación Particular, D. Jeronimo , representado por la Procuradora, Dª.

MARÍA IBAÑEZ GOMEZ y asistido del Letrado D. EMILIO GUSTAVO MARTIN SOTELO, teniendo lugar el
juicio los días 2 y 3 de julio de 2019, siendo Ponente la Magistrada de la Sección, Ilma. Sra. Dª. M. DE LA
ALMUDENA ÁLVAREZ TEJERO, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La Acusación Particular, califico los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en el art. 248 y 250.2 del Código Penal , en relación con el art. 74 del mismo texto legal , de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392 y 390 1 º, 2 º, 3 º y 4º del Código Penal en relación con el art. 74, de un delito de organización criminal, previsto y penado en el art. 570 bis y 570 ter del Código Penal , y de un delito de detención ilegal, previsto y penado en el art. 163.1 del Texto Punitivo, de los que responden con carácter de autores, los acusados D. Abel , D. Anselmo , Dª Laura , Dª Nicolasa y Dª Rosario , solicitando se les impusiera a cada uno de ellos, por el delito continuado de estafa la pena de cuatro años de prisión, por el delito de falsedad en documento mercantil, la pena de dos años y seis meses de prisión, por el delito de Organización Criminal, solicito se impusiera a D. Abel la pena de seis años y un día de prisión y a los acusados D. Anselmo , Dª Laura , Dª Rosario y Dª Nicolasa , la pena de tres años, seis meses y un día de prisión, y finalmente solicito se impusiera a todos los acusados por el delito de detención ilegal la pena de cinco años y un día de prisión, accesorias y costas. Y que indemnizaran conjunta y solidariamente al D. Jeronimo , en la suma de 8.294,00 euros en concepto de responsabilidad civil, más los intereses legales.



SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal intereso la libre absolución de los acusados, D. Abel , D. Anselmo , Dª Laura , Dª Rosario y Dª Nicolasa con declaración de las costas de oficio.



TERCERO .

- Las Defensas de los acusados, en igual trámite, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitaron la libre absolución de D. Abel , D. Anselmo , Dª Laura , Dª Rosario y Dª Nicolasa .

II. HECHOS PROBADOS
PRIMERO. - SE DECLARA PROBADO: que el día 17 de diciembre de 2011, sobre la una de la madrugada, D. Jeronimo , acudió al establecimiento denominado SENSACIONES, sito en la calle Orense nº 60 de esta capital, establecimiento a nombre de la entidad ARTE Y ACCIÓN PRODUCCIONES SL, de la que era administrador único el acusado D. Abel .

Una vez en el interior del local, el Sr. Jeronimo , solicito una copa en la barra, que le fue servida por la camarera del establecimiento Dª. Laura , entablando conversación con Dª Rosario , que se encontraba en el local, al que acudía con frecuencia, encargándose de que los clientes consumieran bebidas, percibiendo por parte del propietario, el 50 %, menos el IVA, del valor de cada copa a la que fuera invitada por cualquier cliente.

Posteriormente el Sr. Jeronimo y la Sra. Rosario , decidieron pasar a un reservado del establecimiento, solicitando la presencia de Dª Nicolasa , que prestaba sus servicios en los mismos términos que la Sra.

Rosario . Permaneciendo las tres personas reseñadas en el reservado aproximadamente hasta las nueve de la mañana, realizando diversas consumiciones, momento en que el cliente abandono el establecimiento.

A lo largo de la noche, D. Anselmo , encargado de los cobros del local, entro en diversas ocasiones al reservado, realizándose dieciséis cargos en la cuenta de crédito de D. Jeronimo , por un importe total de 7.824 euros.

Los cargos en la cuenta de crédito del Sr. Jeronimo , se realizaron con dos de sus tarjetas apareciendo firmados los comprobantes de las consumiciones.



SEGUNDO .- Sin que haya quedado acreditado: -que Dª Laura , o cualquier otra persona que se encontrara en el establecimiento echara algún tipo de sustancia estupefaciente que anulara o limitar las capacidades volitivas o intelectivas, de D. Jeronimo , induciéndole a realizar un total de 16 cargos en su cuenta de crédito por un importe total de 7.824 euros, en concepto de consumiciones en el local, así como tres extracciones de dinero en un cajero automático por un importe de 1000 euros.

-que alguno de los acusados firmara los comprobantes, de las compras-consumiciones- realizadas con las tarjetas de crédito del Sr. Jeronimo , ni que usaran dichas tarjetas de forma indebida.

-No ha quedado tampoco acreditado que los acusados, estando de común acuerdo, formaran parte de una organización cuyo fin fuera suministrar sustancias estupefacientes a los clientes que acudían al establecimiento 'Sensaciones.', para posteriormente manipulando sus tarjetas de crédito, las utilicen realizando importantes cargos por consumos en el local, obteniendo una ganancia ilícita.

-No ha quedado acreditado que D. Jeronimo , permaneciera cerca de nueve horas en el establecimiento 'Sensaciones' sito en la calle Orense nº 60 de esta capital, en contra de su voluntad, ni que le retuvieran.

Fundamentos

PRIMERO . - En primer lugar y antes de entrar a resolver sobre el fondo, objeto del presente procedimiento, procede examinar la denegación de la prueba propuesta, al inicio de las sesiones del Juicio Oral, por la defensa de los acusados D. Abel , D. Anselmo y Dª Laura , reiterando la prueba pericial caligráfica, que ya fue denegada por este Tribunal y respecto a la declaración testifical solicitada por la acusación particular, en su escrito de acusación consistente en la declaración en calidad de testigos de D.

Matías , D. Nicanor , D. Plácido y D. Romulo , testifical que fue admitida por este Tribunal, en el auto de fecha 30 de noviembre de 2017 .

Teniendo que recordar la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, entre otras en la STS de 11 de Junio de 2004 , que señala que: ' la Jurisprudencia de esta Sala ha venido afirmando la indudable importancia que el debido respeto a la iniciativa probatoria de la parte merece desde la perspectiva de las garantías fundamentales y el derecho a un juicio justo con proscripción de la indefensión, que garantiza nuestra Constitución (art. 24.2 ) y los Convenios internacionales incorporados a nuestro Ordenamiento jurídico por vía de ratificación ( SSTS de 16 de octubre de 1995 o 23 de mayo de 1996 ). No hay que olvidar que también se recuerda con insistencia que ni ese derecho a la prueba es un derecho absoluto o incondicionado ni desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar la pertinencia, necesidad y posibilidad de práctica de las pruebas propuestas, procediendo, en consecuencia, a su admisión o rechazo ' Así, el Tribunal Supremo para estimar o no los recursos de casación por inadmisión indebida de pruebas establece el siguiente criterio: ' Ha de comprobarse que la prueba que se inadmite lo haya sido con carencia de motivación alguna, lo que nos aproximaría más al campo del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad, o que esa motivación haya de considerarse incorrecta, pues el medio probatorio era en realidad: a) pertinente, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que 'venga a propósito' del objeto del enjuiciamiento, que guarde auténtica relación con él; b) necesario, pues de su práctica el Juzgador puede extraer información de la que es menester disponer para la decisión sobre algún aspecto esencial, debiendo ser, por tanto, no sólo pertinente sino también influyente en la decisión última del Tribunal, puesto que si el extremo objeto de acreditación se encuentra ya debidamente probado por otros medios o se observa anticipadamente, con absoluta seguridad, que la eficacia acreditativa de la prueba no es bastante para alterar el resultado ya obtenido, ésta deviene obviamente innecesaria; y c) posible, toda vez que no es de recibo el que, de su admisión, se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al Juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio se revela ya como en modo alguno factible. ( SSTS de 22 de marzo de 1994 , 21 de marzo de 1995 18 de septiembre de 1996 3 de octubre de 1997 y un largo etcétera; así como las SSTC de 5 de octubre de 1989 o 1 de julio de 1986 por citar sólo dos; además de otras numerosas SSTEDH, como las de 7 de julio [ TEDH 198914 ] y 20 de noviembre de 1989 [ TEDH 198921 ] y 27 de septiembre [ TEDH 199021 ] y 19 de diciembre de 1990 [TEDH 199030])'.

Por otra parte, ninguna lesión se produce ante la denegación de una prueba por superflua ( Sentencia de 18 de junio de 2008, recurso de casación 3714/2005 ), o la denegación de inútiles, impertinentes, innecesarias o inidóneas, es decir las que no guarden conexión con el objeto del proceso ( Sentencia de 27 de enero de 2004 ). Tampoco cuando la parte no argumenta que la actividad probatoria no admitida o no practicada era decisiva en términos de resolución del pleito pudiendo alterar el fallo ( Sentencia de 21 de julio de 2010, rec. casación 5866/2008 ). O cuando una prueba admitida y no practicada no causa indefensión al exponer el Tribunal de instancia, certeramente, que cualquiera que hubiese sido el resultado de la prueba nunca podría haber sido la resolución del pleito favorable a la parte peticionaria por tratarse de facultades de la administración indisponibles ( Sentencia 26 de enero de 2010, recurso de casación 6777/2005 ).

En el presente caso la prueba caligráfica propuesta por la defensa de los acusados D. Abel , D.

Anselmo y Dª Laura , ya fue denegada por este Tribunal en el auto de fecha 30 de noviembre de 2017 , al considerar que ya obraba en las actuaciones, el informe el grupo de Documentoscopia de la Brigada Provincial de Policía Científica, del que se dio traslado, en fase de instrucción a la defensa, sin que en aquel momento se solicitara nueva pericial caligráfica, y sin que se alegara, entonces ni ahora, fundadamente la necesidad de reiterar una diligencia ya practicada en fase de instrucción. No pudiéndose considerar como base de dicha solicitud, el pretender acreditar que el denunciante, firmaba alguno de los justificantes de los cargos en sus tarjetas de crédito, con la mano izquierda y otros con la mano derecha, como sostuvieron dos de los acusados.

Respecto a la testifical propuesta por la Acusación particular, que fue admitida por este Tribunal, en el auto de fecha 30 de noviembre de 2017 , al concretarse en el plenario, el objeto de la testifical, se denegó su práctica ya que los hechos sobre los que iba a versar no eran objeto de acusación, al tratarse de otros denunciantes de hechos similares, cuya acreditación nada aportarían a los hechos objeto de enjuiciamiento.



SEGUNDO.- En el caso que se enjuicia, a la vista de la actividad probatoria practicada en el plenario, procede examinar si han quedado acreditados los hechos delictivos que se imputan a los acusados, y se ha de recordar que el derecho de presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de la Constitución , derecho fundamental que vincula a todos los poderes y que resulta de aplicación directa, es también una regla de juicio que debe ser aplicada en el momento de dictar sentencia. En virtud de este significado del derecho fundamental, incumbe a quien acusa aportar las pruebas destructoras de aquella presunción iuris tantum, pues es la inocencia la que se presume como cierta hasta que no se demuestre lo contrario ( STC 124/1983, de 21 de diciembre ). Se trata pues, como recuerda la STS 2073/2007, de 25 abril , de un derecho que presenta una naturaleza 'reaccional', o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular, sino que, antes, al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación. Ahora bien, su carácter de interinidad o de presunción 'iuris tantum', es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos: el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba; y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria. La prueba de cargo, además, debe estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de la condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva, y a la participación en dichos hechos de los acusados, lo que constituye el ámbito propio de este derecho fundamental ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1989 , 30 de septiembre de 1993 , 30 de septiembre de 1994 y 10 de octubre de 1997 ).

Junto a este derecho fundamental de presunción de inocencia, que da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia (por todas, STC 17/2002 , de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ), contamos con la regla in dubio pro reo, que pertenece al momento de valoración de la prueba y que juega cuando, concurrente aquella actividad probatoria indispensable, exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal de que se trate ( STC 44/1989, de 20 de febrero ), duda que habrá de resolverse a favor el reo.

En el presente caso, como actividad probatoria se ha practicado en el Juicio Oral, la declaración del denunciante, la declaración de los acusados, la testifical de funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, la ratificación del perito que elaboro la pericial caligráfica, y documental, concluyéndose de la valoración de dicha prueba los hechos declarados probados.

Sin que la prueba testifical propuesta y practicada en el plenario consistente en la declaración de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con carne profesional nº NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM013 y NUM014 , haya aportado dato alguno que permita concluir que los acusados cometieran los hechos de los que vienen acusados, ya que dichos testigos tuvieron participación en los hechos a los que se refería el atestado NUM015 de la Comisaría de Madrid-Tetuán de fecha 11 de febrero de 2012, teniendo que recordar que los hechos objeto de enjuiciamiento tuvieron lugar en el mes de diciembre de 2011.

El denunciante D. Jeronimo , sostuvo que poco recordaba, en síntesis relato que entro en un garito y tomo una copa, y a partir de ahí todo estaba nublado, recordaba que le llevaron a una sala, de la que entraba y salía gente, y que al salir del local se encontró con Anselmo . Cuando recupero el ánimo salió del local tambaleándose, observando a otra persona que salía en las mismas condiciones, considera que estuvo allí nueve o diez horas en contra de su voluntad, que no recuerda haber firmado nada. Conscientemente no firmo dieciséis boletos, y que le sustrajeron las tarjetas, retirando dinero del cajero, realizaron tres reintegros.

Tampoco recordaba haber firmado un documento de reconocimiento de estancia. Si recordaba que nadie llamo a un médico.

Dado el estado que salió del local, llegó a su casa que está a escasos veinte metros, y se quedó tumbado hasta el lunes, pensando en lo que le había pasado, y no acudió a ningún médico, ya que a los tres días se le había pasado los efectos.

Relato que antes de llegar al local, había cenado con amigos y tomado una o dos copas. Supone que la clave de la tarjeta, la facilitaría ya que le habían drogado.

Manifestó que una vez recuperado recordó la distribución de la habitación, -reservado- y por ello la describió cuando presto declaración judicial en sede de instrucción, Juzgado de Instrucción nº 19 de Madrid, obrante al folio 102 y ss., de las actuaciones, Así mismo, en dicha declaración reconoció como suya la firma que figuraba en el reconocimiento de estancia, y recordaba haber firmado un recibo.

Los acusados negaron los hechos, relatando en síntesis: Rosario que no trabajaba en el club 'Sensaciones' que solo iba a tomar algo de vez en cuando. En la madrugada del 17 al 18 de diciembre de 2011 estuvo en el club 'Sensaciones' con Jeronimo , toda la noche incluso por la mañana, podían ser diez horas, once horas. El Sr. Jeronimo no se quedó dormido en ningún momento, tomaron copas, no practicaron sexo, la primera copa se la sirvió la camarera en la barra, y no vio que le echara nada. Ella recibía el cincuenta por ciento de las copas a las que era invitada por los clientes del club. En el pub estaba la barra y si se querían sentar había que entrar al reservado. El Sr. Jeronimo quiso acceder al reservado y desde el primer momento se le dijo lo que costaba el reservado, le explicaron que cada media hora eran 120 euros. Cuando empezó a hablar con él estaba tomaba normal. Durante el tiempo que permanecieron en el reservado del local el Sr. Jeronimo , no estuvo dormido en ningún momento, estaban de fiesta y no le dio ninguna taquicardia, en el reservado también estuvo Nicolasa .

Añadió que conocía a Anselmo del local, era el encargado y el que realizaba los cobros, entrando en el reservado cada cierto tiempo, cuando el cliente quería pedirá algo, siendo el club un sitio muy caro.

Nicolasa , en síntesis relato que no trabajaba en el local, que iba a tomar copas de alterne, que cobraba menos del cincuenta por ciento de la copa a la que le invitaban lo clientes, que la noche del 17 al 18 de diciembre de 2011, estuvo en el reservado con el Sr. Jeronimo y con Rosario , bebiendo, bailando riendo...lo que quería el cliente. Que la copas en la barra, las ponía la camarera, que no vio que nadie pusiera algo en la copa del cliente, Anselmo era la persona que realizaba los cobros, que el cliente el día de los hechos, estaba bien, no vio que pidiera ayuda en ningún momento, salió totalmente normal y contento.

Abel sostuvo que era el dueño del club sensaciones, que lo traspasó hace cinco años y la sociedad está dada de baja. Que en la fecha de los hechos Anselmo era el encargado. El día de los hechos sobre las nueve de la mañana fue a su club, hablo con Jeronimo , le pregunto que si había estado bien, le dijo que si y se fue. Los tickets del TPV son las facturas.

En su club las copas las preparaba la camarera Laura . Anselmo realizaba los cobros, manejaba el datafono. Rosario y Nicolasa no tenían ninguna actividad en su club. Esa noche el dicente no estuvo.

En un reservado se puede estar veinte minutos, toda la noche, un día entero, mientras paguen...Y es normal que Anselmo pase a los reservados cada cierto tiempo, mientras los clientes están con las chicas para cobrar, el datafono era inalámbrico.

Anselmo manifestó que era el recepcionista- encargado, realizaba los cobros.

El día de los hechos el Sr. Jeronimo estuvo en el club, cuando se iba a despedir le dijo que eran siete mil y pico euros, le pregunto cuanto era exactamente y le dijo que tenía que sacar las boletas y el cliente le dijo que no hacía falta, pero fueron siete mil y pico, no nueve mil, están las boletas de lo que pago. El datafono lo utilizaba el dicente, era el encargado, y hacia las labores de caja y contabilidad No vio que al Sr. Jeronimo se le echara ninguna sustancia en la bebida. Las señoritas se llevaban el 50 por ciento de las consumiciones a las que eran invitadas.

Entraba al reservado cuando el cliente le llamaba, le decía la cifra y estaba conforme. Entraba cada veinte minutos o media hora. Estas tarjetas están con firma, no es necesario el pin. No le pidieron el pin. Estas señoritas no le dijeron que le había dado una taquicardia. Este estuvo señor unas ocho horas. En el reservado el cliente estaba el tiempo que quería.

Laura , manifestó que era la camarera dentro de la barra el día de los hechos pero no puede especificar a una persona en concreto, no sabe quién es Sr. Jeronimo .



TERCERO.- El Principio de Presunción de Inocencia que a todo acusado reconoce el artículo 24 de la Constitución Española exige, además de lo ya expuesto, que la actividad probatoria de cargo que se practique en el acto del plenario, bajo los Principios de Inmediación y Contradicción, ha de ser suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia, no solo, de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado (SSTC 141/198, de 12 de noviembre; 150/1989, de 25 de septiembre ; 134/1991, de 17 de junio ; 76/1993, de 1 de marzo ; y 303/1993, de 25 de octubre ). Dicho principio desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las garantías debidas (v.

SSTC 31/1981, de 28 julio [RTC 198131 ], 44/1989, de 20 febrero [RTC 198944 ] y 105/1985, de 7 octubre [RTC 1985105], entre otras). Junto a la exigencia de una válida actividad probatoria, constituye otra premisa fundamental de este principio que la carga probatoria pesa sobre la acusación, así como que la valoración de la prueba es competencia propia y exclusiva del órgano judicial (v. SSTC 55/1982, de 26 julio [RTC 198655 ], 109/1986, de 24 septiembre [RTC 1986109 ], 44/1987, de 9 abril [RJ 199044 ], y 94/1990, de 23 mayo [RTC 199094]). Debe decirse, por último, que la prueba desvirtuadora de la Presunción de Inocencia -en cuanto presunción 'iuris tantum'- tiene por objeto, obviamente hechos, en un doble aspecto: de un lado, la existencia del hecho punible y, de otro, la participación del acusado en el mismo (v. STC 150/1989, de 25 noviembre [RTC 1989150]).

En el presente caso, atendiendo a los requisitos exigidos por los tipos penales imputados, y examinada la prueba practicada en el plenario, conforme a lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los hechos imputados, hay que concluir que no concurren los requisitos que de dichos tipos penales exigen y que se imputa por la Acusación Particular, al no haber quedado acreditado que ninguno de los acusados echara una sustancia psicotrópica ni estupefaciente en la primera copa consumida por el Sr.

Jeronimo , ni que falsificaran su firma en los comprobantes de las tarjetas de crédito de las que este era titular, ni en el documento denominado ' reconocimiento de instancia', ni que obtuvieran el número PIN de las tarjetas de crédito, ni que sacaran dinero en el cajero de la entidad bancaria, ni que retuvieran al denunciante en contra de su voluntad durante casi nueve horas, ni que todos ellos estuvieran de acuerdo para realizar los hechos que se les imputan, y tuvieran distribuidas las funciones entre ellos.

Así se imputa los acusados un delito continuado de estafa, previsto y penado en el art. 248 y 250.2º del Código Penal , sin que de la prueba practicada en el plenario haya quedado acreditado que concurran los elementos del tipo penal. No existe dato alguno que permita concluir, -salvo las manifestaciones del Sr.

Jeronimo , sus sospechas y conjeturas-, que en la primera copa que consumió, le introdujeran algún tipo de sustancia psicotrópica o estupefaciente, que le produjera los efectos que describe.

En cuanto al delito de falsedad que se imputa a los acusados, al margen de haber negado todos ellos haber firmado los dieciséis comprobantes de pago, obra en las actuaciones, al folio 529 y ss., prueba pericial caligráfica realizada por la Brigada Provincial de Policía Científica, que concluye que no es posible técnicamente determinar la común o dispar autoría de las firmas dubitadas remitidas , informe que fue ratificado en el plenario por el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carne profesional nº NUM016 , que manifestó que en los dieciséis documentos se observa la existencia de elementos comunes, pero que lo que más caracteriza a las firmas es la arbitrariedad de su recorrido y variabilidad de trazos que muestran entre sí, añadiendo que dichas características, hace que no se pueda afirmar con rotundidad una atribución. También se ratificó en el informe efectuado sobre el denominado 'reconocimiento de estancia', obrante al folio 669 y ss., de las actuaciones, documento que fue redactado por D. Anselmo , tal y como reconoció en el plenario, manifestando 'que redactaba los contratos de reconocimiento de estancia, pedía el DNI y ponía los datos del cliente' y en cuanto a la firma obrante en 'el reconocimiento de estancia' el informe concluye que no es posible técnicamente determinar la común o dispar autoría de la firma dubitada, en referencia a la firma que se atribuye al Sr. Jeronimo .

De la prueba practicada se concluye que las firmas de los comprobantes de los cargos en las tarjetas de crédito, y en el reconocimiento de estancia, no fueron realizadas por ninguno de los acusados, y existen indicios de que fueron extendidas por el D. Jeronimo , ya que en la declaración que presto, como prueba anticipada, reconoció su firma en el documento denominado 'reconocimiento de estancia' y reconoció haber firmado uno de los comprobantes, de los dieciséis que fueron objeto de pericia.

Poniendo en relación dicho testimonio con la prueba pericial caligráfica practicada, la autoría de las firmas de todos los comprobantes y del' reconocimiento de estancia', es más probable que se pueda atribuir al Sr. Jeronimo , que a cualquiera de los acusados.

Señala el informe pericial, respecto a los dieciséis comprobantes de cargos en las tarjetas del Sr.

Jeronimo ' En primer lugar, se realiza un análisis macroscópico de las firmas debitadas que asientan en los documentos controvertidos con objeto de determinar una personalidad escritural entre ellas. Una vez contrastadas todas entre sí, se observa la existencia de ciertos elementos comunes, como es la ausencia de grafías o conjunto gráfico, la inclinación progresiva de sus ejes, el desarrollo a partir de magistrales gladiolados y movimientos rubricados que tachan el conjunto gráfico en sentido horizontal, inicios en espiral dextrógira, tendencia al enmarañamiento de trazos, etc. Sin embargo, lo que más caracteriza a las firmas acriminadas es la recurrente arbitrariedad en su recorrido y la variabilidad de trazos que muestran entre sí, lo cual impide a todas luces determinar un único modelo de firma, no siendo el mejor material para efectuar un cotejo. A esto hay que añadir que la totalidad de las firmas dubitadas han sido ejecutadas a lo largo de una madrugada, donde el cansancio y las condiciones ambientales desvirtúan con el paso del tiempo las constantes escriturales de su/s autor/es...

En segundo lugar, se establece la comparativa entre todas las firmas remitidas, dubitadas e indubitada.

Como resultado de estos análisis, se advierte ciertos paralelismos gráficos entre las firmas cuestionadas de los comprobantes de pago 131,133, 143 o 146 y aquellas que se asientan en el cuerpo de escritura de Jeronimo ...que se combinan con otras tantas diferencias fruto de la variabilidad en la ejecución que hace que no resulten concluyentes a la hora de determinar una común o dispar autoría...' Así como con el estudio realizado sobre el denominado 'reconocimiento de estancia', se indica, entre otras cosas 'tenemos ante sí una firma de manufactura parecidas a otras sobre las que nada se puede decir en el primer informe. Determinar si esta firma ha sido realizada por alguien en concreto no es técnicamente posible dadas sus propias características morfológicas. Si bien, una vez cotejada con el material indubitado se advierte que el recorrido rubricado es afín al que las firmas que asientan en el cuerpo de escritura de Jeronimo , esto no es suficiente ni cualitativa, ni cuantitativamente como para determinar una común autoría .' Prueba de la que se concluye que no ha quedado acreditado que los acusados sean autores del delito de falsedad del que venían siendo acusados.

En tercer lugar, se imputa a los acusados un delito de organización criminal, previsto y penado en el art. 570 bis y 570 ter.

El artículo 570 bis sanciona a quienes promovieren, constituyeren, organizaren, coordinaren o dirigieren una organización criminal serán castigados con la pena de prisión de cuatro a ocho años si aquélla tuviere por finalidad u objeto la comisión de delitos graves, y con la pena de prisión de tres a seis años en los demás casos; y quienes participaren activamente en la organización, formaren parte de ella o cooperaren económicamente o de cualquier otro modo con la misma serán castigados con las penas de prisión de dos a cinco años si tuviere como fin la comisión de delitos graves, y con la pena de prisión de uno a tres años en los demás casos .

A los efectos de este Código se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos.

Sancionando el art. 570 ter, a 1. quienes constituyeren, financiaren o integraren un grupo criminal serán castigados...A los efectos de este Código se entiende por grupo criminal la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos.

Sin que en el plenario se haya practicado prueba de cargo encaminada a la acreditación de hechos que pudieran ser constitutivos de los delitos que se imputan, sin que la Acusación Particular, haya delimitado que tipo penal imputaba a los acusados.

En todo caso, de la prueba practicada, no existe dato alguno que permita concluir que de manera concertada y coordinada, y de forma estable los acusados, se repartieran las tareas o funciones con el fin de cometer delitos, más allá de la organización propia de un establecimiento, siendo D. Abel el dueño del negocio, D. Anselmo el recepcionista y encargado del establecimiento, Dª Laura la camarera y Dª Rosario y Dª Nicolasa , clientas, 'descorchadoras' tal y como las denominó en el plenario su defensa, ocupándose de que los clientes consumieran llevándose el cincuenta por ciento, sin IVA de las copas, que consiguieran que los clientes las invitaran, pagando sus propias consumiciones a un precio inferior en el caso de que no hubiera clientes, o no consiguieran que estos les invitaran.

Finalmente en cuanto al delito de detención ilegal del que vienen acusados, lo cierto es que no existe dato alguno ni prueba que permita declarar probado que D. Jeronimo , permaneciera en el local en contra de su voluntad, ni que fuera retenido por los acusados, ni que dicha voluntad hubiera sido doblegada por la ingesta de una supuesta sustancia estupefaciente o psicotrópica.



CUARTO. - Teniendo que recordar que el pronunciamiento de sentencia penal condenatoria exige que pueda realizarse una completa y nítida descripción fáctica, que demostrara en el silogismo jurídico que supone toda sentencia, que sobre ella inciden las normas penales adecuadas, llegando a una conclusión penalizadora. Lo que no sucede en el presente caso, ya que los hechos declarados probados, que se imputaban a los acusados, no son constitutivos de infracción penal, ni ha quedado acreditado que observaran ninguna conducta reprochable penalmente.

Es por lo dicho por lo que procede absolver a D. Abel , D. Anselmo , Dª Laura , Dª Nicolasa y Dª Rosario del Delito continuado de estafa, del Delito continuado de falsedad, del Delito de pertenencia a organización criminal y del Delito de detención ilegal, del que vienen acusados.



QUINTO.- Siendo la sentencia absolutoria las costas han de declararse de oficio a tenor del artículo 240-1º-2º (inciso último) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Sin que proceda incluir las costas de la defensa solicitadas por el Letrado de D. Abel , D. Anselmo , y de Dª Laura . En primer lugar, porque dichas costas no fueron interesadas en el escrito de defensa, elevando el Sr. Letrado sus conclusiones provisionales a definitivas, en el Juicio Oral, efectuando su reclamación en vía de informe por lo que su pretensión no puede ser estimada. En segundo lugar, El artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite, en efecto, que el Tribunal sentenciador pueda imponer las costas al querellante particular o al actor civil cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe. Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Septiembre de 2001 (RJ 2001/9604) que: ' No existe un concepto o definición legal de temeridad o mala fe. Esta Sala ha declarado reiteradamente, como pauta general, que tales circunstancias concurren cuando la pretensión ejercitada carece de toda consistencia y que la injusticia de su reclamación sea tan patente que deba ser conocida por quien la ejercitó, ( SS. 25-3-1993 [RJ 19933152 ] y 21-2-2000 [RJ 20001789]), lo que no se constata en el caso enjuiciado en el que no resulta patente el carácter manifiestamente abusivo o malicioso del ejercicio de la acción penal '.

Ello nos obliga a examinar las actuaciones para comprobar, si efectivamente se ha producido esta conducta temeraria o, por el contrario, nos encontramos ante un supuesto de lícito y normal ejercicio de las acciones penales por parte de un acusador.

Las actuaciones se tramitaron por la vía del Procedimiento Abreviado y se inician por una denuncia de la parte acusadora particular, a la que se acompaña una determinada documentación complementaria.

El Juzgado de Instrucción dicta Auto de transformación a procedimiento abreviado, que fue confirmado por la Audiencia Provincial, Sección 4ª, por auto nº 696/2016, de fecha 21 de septiembre de 2016, el Ministerio Fiscal interesa el sobreseimiento de las diligencias, mientras que la acusación particular formula escrito de conclusiones provisionales, formulándolas absolutorias el M. Fiscal, y por el Juzgado de Instrucción se acuerda la apertura del juicio oral, decisión exclusiva del Juzgado de Instrucción, que acoge las tesis de la acusación particular por estimarlas fundadas y, en consecuencia, avala la posibilidad de que el objeto del proceso sea dilucidado en sentencia, después del correspondiente juicio oral, por lo que la celebración del mismo no es la consecuencia de una actuación temeraria de la acusación particular, sino de una decisión judicial que podía haber optado por otras alternativas. No se aprecia temeridad ni mala fe, por lo que no procede imponer las costas a la acusación particular. En este sentido se expresan las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de Marzo y 9 de Octubre de 2000 (RJ 2000/2398 y 8754).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos Absolver y Absolvemos a D. Abel , D. Anselmo , Dª Laura , Dª Nicolasa y Dª Rosario del Delito continuado de estafa, del Delito continuado de falsedad, del Delito de pertenencia a organización criminal y del Delito de detención ilegal, del que vienen acusados, declarando de oficio las costas causadas.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.