Sentencia Penal Nº 473/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10244/2019 de 14 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 473/2019

Fecha de sentencia: 14/10/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: 10244/2019 P

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 02/10/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: MPS

Nota:

RECURSO CASACION (P) núm.: 10244/2019 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 473/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

D. Andres Palomo Del Arco

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

D. Pablo Llarena Conde

En Madrid, a 14 de octubre de 2019.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley número 10.244/2019-P interpuesto por el Ministerio Fiscal,por la acusación particular ejercida por D.ª Delfina, D. Edmundo y D. Eladiorepresentados por la procuradora D.ª Ángeles Arques Perpiñán bajo la dirección letrada de D. Juan Francisco Ros del Baño y por la recurrente adherida a los recursos interpuestos, D.ª Estelarepresentada por la procuradora D.ª Gloria Arias Aranda bajo dirección letrada de D. Felipe Holgado Torquemada contra auto dictado en fecha 12 de marzo de 2019 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia en la Ejecutoria 69/2018 por el que se estima el recurso de súplica interpuesto por el penado D. Gabinorepresentado por la procuradora D.ª María Inés Guevara Romero bajo dirección letrada de D. José María Caballero Salinas.

El Ministerio Fiscal interviene como parte.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia en la Ejecutoria 69/2018, Pieza Separada individual del condenado D. Gabino, dimanante de sumario 4/2015, Diligencias Previas núm. 6105/14 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Murcia, dictó auto en fecha 29 de enero de 2019, cuyos hechosson los siguientes:

'PRIMERO.- Consta en actuaciones que en sentencia de fecha 24 de mayo de 2018 se dictó sentencia en la que se condenó a Gabino como auto responsable de dos delitos de asesinato del art. 139.1 del Código Penal, a la pena de 14 años de prisión por cada uno de ellos, como autor responsable de dos delitos intentados de asesinato del art. 139.1 y 16 del Código Penal, a la pena de 5 años de prisión cada uno de ellos, y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1 del Código Penal, a la pena 6 meses de prisión.

Todos estos delitos responden a supuestos fácticos de ilícitos penales cometidos el 21 de noviembre de 2014.

SEGUNDO.- Se ha solicitado por la defensa la aplicación del art. 76.1.a) del Código Penal, a fin de limitar el tiempo máximo de cumplimiento de las penas de prisión impuestas. Dado traslado al Ministerio Fiscal, no se ha opuesto'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó auto que contiene la siguiente parte dispositiva:

' LA SALA ACUERDA establecer en 25 AÑOS de PRISIÓNel tiempo máximo de cumplimiento de penas privativas de libertad para el penado Gabino, procedentes de la presente ejecutoria. Se declaran extinguidas el resto de penas privativas de libertad que excedan de dicho límite temporal.

Notifíquese esta resolución personalmente al penado y al resto de las partes personadas, y procédase a realizar una nueva liquidación de condena.

Contra este auto cabe recurso dé súplica, en el término de tres días, ante esta Sección'.

TERCERO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de súplica por la representación procesal del condenado D. Gabino; dictándose auto en fecha 21 de marzo de 2019 cuya parte dispositiva es la siguiente:

' LA SALA ACUERDA estimar el recurso de súplicainterpuesto por la representación del penado Gabino y, en consecuencia, SE ESTABLECEen 20 AÑOS de PRISIÓNel tiempo máximo de cumplimiento de penas privativas de libertad para el penado Gabino, procedentes de la presente ejecutoria.

Se declaran extinguidas el resto de penas privativas de libertad que excedan de dicho límite temporal.

Notifíquese esta resolución personalmente al penado y al resto de las partes personadas, y procédase a realizar una nueva liquidación de condena'.

CUARTO.-Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal, por la acusación particular ejercida por D.ª Delfina, D. Edmundo y D. Eladio, así como por la recurrente adherida D.ª Estela que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO.-Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, los recurrentes formalizaron recurso alegando los siguientesmotivos de casación:

Ministerio Fiscal

Motivo Único.-Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr, por aplicación indebida del art. 76.1 a) del Código Penal, en su redacción anterior a la L.O. 1/2015.

D.ª Delfina, D. Edmundo y D. Eladio.

Motivo Único.-Por infracción de Ley, al amparo del Art. 849.1 de la Lecrim., por indebida aplicación del Art. 76 del Código Penal.

SEXTO.-Conferido traslado para instrucción, la representación del condenado, D. Gabino interesó la inadmisión a trámite de los recursos interpuestos, solicitando subsidiariamente la desestimación de todos los motivos alegados; los recurrentes se dieron por instruidos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO.-Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 2 de octubre de 2019.

Fundamentos

PREVIO.- El 24 de mayo de 2018 la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia dictó sentencia en la que se condenó a Gabino como autor responsable de dos delitos de asesinato del art. 139.1 del Código Penal, a la pena de 14 años de prisión por cada uno de ellos, como autor responsable de dos delitos intentados de asesinato del art. 139.1 y 16 del Código Penal, a la pena de 5 años de prisión cada uno de ellos, y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1 del Código Penal, a la pena 6 meses de prisión.

Dosimetría punitiva resultante de haber degradado la pena como consecuencia de haber estimado en todos los delitos (incluso en el de tenencia ilícita de armas), la atenuante como muy cualificada de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal.

Aceptado este fallo por la defensa del condenado, se declaró su firmeza con fecha 8 de octubre de 2018, incoándose la correspondiente Ejecutoria con el núm. 69/2018, donde el 29 de enero de 2019 se dictó auto estableciendo el límite de cumplimiento de las penas, conforme al art. 76 del CP, en 25 años.

Disconforme el penado con esta resolución, interpuso recurso de súplica, interesando se fijara el límite de cumplimiento en 20 años en lugar de 25 años. El Tribunal, estimando el recurso de súplica, fijó el límite de cumplimiento de las penas impuestas en la sentencia en 20 años, siendo esta la resolución contra la que se interpone el recurso de casación; por el Fiscal y por la acusación particular ejercida por Dª. Delfina, D. Edmundo y D. Eladio, a la que se adhirió la ejercida por Dª. Estela, al entender que conforme al art. 76.1 a) del CP, el límite de cumplimiento que procede aplicar es el de 25 años, al haber sido condenado el penado por dos delitos consumados de asesinato, sancionados, con anterioridad a la L.O. 1/2015, con pena de prisión de 15 a 20 años.

PRIMERO.- El recurso de casación es formulado por las acusaciones por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr, por aplicación indebida del art. 76.1 a) del Código Penal, en su redacción anterior a la L.O. 1/2015.

1. Tras recordar y reseñar la fundamentación de la resolución recurrida:

Consta en actuaciones que en sentencia de fecha 24 de mayo de 2018 se dictó sentencia en la que se condenó a Gabino como autor responsable de dos delitos de asesinato del art. 139.1 del Código Penal, a la pena de 14 años de prisión por cada uno de ellos, como autor responsable de dos delitos intentados de asesinato del art. 139.1 y 16 del Código Penal, a la pena de 5 años de prisión cada uno de ellos, y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1 del Código Penal, a la pena de 6 meses de prisión. En esta sentencia se tuvo en cuenta en todos los delitos la circunstancia atenuante muy cualificada de reparación del daño.

El auto hoy recurrido, recogiendo la petición de parte y por aplicación del art. 76.1 a) del C.P., determinó que el máximo tiempo de cumplimiento de pena privativa de libertad era de 25 años, y se declararon extinguidas el resto de penas, en tanto excedían de dicho tiempo.

Lo que se discute en el recurso de súplica interpuesto es la posibilidad de limitar dicho tiempo máximo de cumplimiento a 20 años, dado que se considera que, por aplicación de la circunstancia atenuante muy cualificada que se tuvo en cuenta, la pena máxima a imponer no superaría los 15 años en el caso del delito de asesinato consumado, lo que lleva a la aplicación del supuesto básico del art. 76.1, y no los supuestos excepcionales establecidos en las letras a) a d).

A fin de apoyar dicha argumentación, la parte recurrente cita la sentencia del Tribunal Supremo n° 505/2015, de 20 de julio que, además de tener en cuenta el Acuerdo del Pleno de 19 de diciembre de 2012, (que establece la necesidad de tener en cuenta la pena concreta de las formas imperfectas de ejecución del delito para la aplicación del art. 76 del Código Penal). Dicha sentencia tuvo en cuenta, para la aplicación de dicho precepto, la extensión máxima de la pena que queda limitada en los supuestos en los que el órgano judicial condene por tipos atenuados. Se considera, por tanto, que se está ante un supuesto parecido, y que dicha interpretación es más beneficiosa para el penado.

Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular consideran que la sentencia citada no es de aplicación al presente caso, y que no debe tenerse en cuenta la aplicación de la atenuante muy cualificada para limitar el marco penológico y favorecer al reo en la determinación del tiempo máximo de cumplimiento...'

La Sala se decanta por dar la razón al recurrente, y ello en virtud de varias razones. En primer lugar, y sin desconocer que la sentencia citada no es exactamente el mismo caso que el presente, si tiene en cuenta una larga interpretación referente a la necesidad de atender al arbitrio judicial también en el ámbito de la ejecución de las penas...

(...)

Y si bien se está hablando en todo momento de tipos penales atenuados, no debe olvidarse que, en nuestro caso, la aplicación del art. 66.2 del Código Penal, obliga a rebajar la pena, al menos en un grado. O sea, el arbitrio judicial queda delimitado en decidir si se rebaja en uno grado o dos, y una vez hecho lo anterior, en la determinación numérica de la pena. Pero no existe arbitrio judicial alguno en decidir si se rebaja o no la pena, pues el verbo es claramente imperativo. Esto, por tanto, es plenamente asimilable a la interpretación que el Tribunal Supremo efectúa en la sentencia dictada, al referirse a la amplitud penológica de los tipos atenuados (...).

2. Critican los recurrentes el anterior argumentario, comenzando por la inexistencia de analogía entre el supuesto de autos, degradación punitiva por estimación de atenuante postsdelictual como muy atenuada, del que contempla la invocada resolución de esta Sala Segunda, la núm. 505/2015, de 20 de julio.

Indica el Ministerio Fiscal, que en ese caso se trataba de un supuesto de acumulación en el que se fijó el límite de cumplimiento en 25 años a un penado condenado como autor de dos delitos de atentado terrorista en grado de tentativa, a las penas de diez años de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de dieciséis años por cada delito y como autor de un delito de daños a la pena de dos años de prisión y nueve de inhabilitación absoluta; y, en otra Ejecutoria, fue condenado como autor de un delito consumado de incendio terrorista del art. 351 a la pena de 8 años de prisión. La Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional argumentó que, estando el delito de incendio terrorista sancionado en abstracto con pena de hasta 20 años, 'la circunstancia de que la pena finalmente impuesta por el Tribunal fuera de ocho años, en aplicación de la facultad, meramente potestativa, prevista en el último párrafo del precepto no obsta a la procedencia de atender a la pena en abstracto prevista para el delito'. Criterio que fue corregido por la Sala Segunda, en la citada sentencia 505/2015 al estimar el recurso de casación y fijarse el límite de cumplimiento de las condenas en 20 años, en atención a la siguiente motivación:

'en el supuesto del artículo 351 inciso segundo, párrafo 1° CP , debe entenderse que la potestad atribuida al juzgador no es una simple facultad opcional de rebajar la pena dentro de un marco penológico concreto, sino una nueva entidad tipológica, con su propia penalidad, cuya aplicación demanda la concurrencia de una serie de circunstancias, aunque en última instancia y de modo razonado ( art. 9-3 y 24-1° C.E .) pueda rechazar su aplicación el tribunal. No es el ejercicio del arbitrio previsto en un tipo penal, en orden a la elección de una pena mayor o menor, sino la aplicación opcional de un subtipo privilegiado... Consecuentemente si el recurrente ha sido condenado por el subtipo penal atenuado del segundo inciso del primer párrafo, del art. 351 en relación con el art. 577 CP , cuya pena en abstracto estaría comprendida en la mitad superior de la pena inferior en grado, esto es un marco penológico entre 7 años y 6 meses prisión y 10 años menos 1 día prisión, no concurre la previsión del art. 76.1 a) de que uno de los delitos esté castigado con pena de 'hasta' 20 años, que sería el límite o término del periodo de tiempo abarcada en este supuesto'.

Es decir, concluye, ahora la acusación particular recurrente, se refiere y resuelve el caso puntual de aquellos delitos que contienen subtipos degradados y cuya aplicación queda a la libre valoración del juzgado o tribunal; supuestos en los que se condena por un subtipo penológicamente degradado, en cuyo caso, para fijar el límite máximo de condena, ha de estarse al tipo penal por el que efectivamente se ha producido dicha condena.

3. Ciertamente, ninguna identidad de razón puede establecerse entre una condena por un tipo penal autónomo cuya penalidad viene concretada referencialmente por la establecida para otro tipo penal, ya fuere sin alteración (como sucede con la apropiación indebida y administración desleal en relación con la estafa), ya fuere por indicación de grado inferior o superior (como respectivamente acaece con el artículo 368 párrafo segundo y con el artículo 369, en relación al tipo base del tráfico de sustancias estupefacientes del 368 párrafo primero), con la condena que como consecuencia de las normas previstas para individualización de la pena, dentro de cada tipo penal, conlleve su degradación; y tanto menos aún si se trata de atenuante que atiende exclusivamente a momentos postdelictivos, una vez ya producido el delito.

SEGUNDO.- Conviene precisar que esta Sala, en Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de fecha 19 de diciembre de 2012 (recuerda la acusación pública que fue celebrado con la finalidad de acabar con la dispar interpretación que se efectuaba en las SSTS 145/2012 y 337/2012 sobre la aplicación del art.76 del CP), estableció: ' Para determinar los límites máximos de cumplimiento establecidos en las letras a ) a d) del art. 76 del código penal hay que atender a la pena máxima imponible pero teniendo en cuenta las degradaciones obligatorias en virtud del grado de ejecución del delito'.

No obstante, como bien precisan los recurrentes, tampoco este criterio resulta aplicable al de autos, ni media entre ellos analogía alguna, pues no encuentra el Acuerdo su justificación en una mera regla dosimétrica.

El criterio del Acuerdo, ha sido reiterado en nuestras sentencias 1040/2012, de 3 de enero; 30/2013, de 17 de enero; y 764/2015, de 18 de noviembre, donde por una parte recordábamos, que al texto del artículo 76, remitía a la pena conminada en el tipo, no a la resultante de la individualización por el juego de las circunstancias concurrentes:

El artículo 76 del Código Penal contiene un doble límite, al que se refiere empleando expresiones diferentes. Así, en primer lugar, señala que el cumplimiento efectivo de la condena del culpable no podrá exceder del triple del tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas en que haya incurrido. Parece claro que la referencia a la pena 'que se le imponga' y a la más grave 'de las penas en que haya incurrido', hace referencia a las concretamente impuestas en la sentencia y no a los límites penológicos señalados en el Código al referirse a cada tipo delictivo concreto.

Sin embargo, el segundo límite se describe con una terminología diferente. Establece el Código que, además, aquel límite no podrá exceder de 20 años, y añade a continuación toda una serie (en la redacción vigente) de excepciones, ampliando aquel límite inicial a 25, 30 y 40 años en determinados casos, los cuales vienen identificados por la extensión de las penas con las que alguno de los delitos 'esté castigado por la ley'. Es decir, no se hace una referencia a las penas impuestas o a aquellas en las que el culpable haya incurrido, sino, de forma más general, a aquellas con las que el delito esté castigado por la ley.

Pero por otra, atendíamos a una cierta autonomía de la tentativa; y así, con cita de la sentencia 302/2004, de 11 de marzo, a la consideración del delito intentado como categoría propia y distinta del consumado; o al menos con relevantes especificidades frente al delito consumado: la pena que ha de tenerse en cuenta para la fijación de los límites es la pena imponible al hecho en abstracto, esto es la pena por el delito efectivamente cometido; que coincide con la advertencia doctrinal de que la punibilidad de las fases anteriores a la consumación del hecho, supone precisamente que no se produce la realización del tipo pretendido, sino un tipo de hecho distinto, al que por lo menos falla el resultado de la consumación, de modo que el tipo de la tentativa de asesinato no consiste en matar, sino iniciar actos dirigidos a conseguirlo.

También recordaba la STS núm. 1040/2012, la interpretación que la STC 9/1994, hacía de la locución recogida en la Ley de Enjuiciamiento Criminal '... causa por delito al que corresponda pena de...' al regular los límites máximos de la prisión provisional, donde concluye que ha de atenderse a la pena correspondiente al delito frustrado cuando la imputación sea por una conducta así calificable, puesto que'...el delito cuya comisión se le imputa no es el que se describe y sanciona en el artículo 407 del Código Penal con la pena de reclusión menor, pues, para que pueda entenderse realizado dicho tipo penal, es imprescindible que la conducta dolosamente dirigida a producir la muerte de una persona venga acompañada de la producción efectiva del resultado perseguido, lo que obviamente no ha sucedido en el caso de autos. El delito que, por consiguiente, ha de tomarse como punto de partida no es otro que el de homicidio frustrado, cuyo tipo de lo injusto aparece construido, debido a lógicas razones de economía legislativa, por la conjunción de los arts. 3 , 51 y 407 del Código Penal '.

TERCERO.- En cuya consecuencia, debe estimarse el recurso, pues una circunstancia atenuante muy cualificada de reparación del daño, no conforma un tipo penal autónomo, ni categoría propia y diversa del asesinato (o del delito que fuere en cada caso) ayuno de esta circunstancia genérica.

Baste recordar que si bien el artículo 21.5 del Código Penal dispone que es circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos, exigiendo expresamente que tal conducta tenga lugar en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral, hemos reiterado que con esa previsión se reconoce eficacia en orden a la disminución de la pena a algunos actos del culpable posteriores al delito, que por lo tanto no pueden influir en la cantidad de injusto ni en la imputación personal al autor, pero que sin embargo facilitan la protección de la víctima al orientar la conducta de aquél a la reparación o disminución de los daños causados (vd. por todas STS núm. 629/2018, de 12 de diciembre).

Por tanto, siendo la condena, entre otros delitos, por dos asesinatos consumados, que conforme al art.139.1, en su redacción anterior a la L.O.1/2015, estaban castigados por la ley con pena de 15 a 20 años de prisión, el límite máximo de cumplimiento debe establecerse en quince años.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Estimarel recurso de casación formulado por el Ministerio Fiscal, por la acusación particular ejercida por D.ª Delfina, D. Edmundo y D. Eladioy por la también acusación particular adherida D.ª Estela contra auto dictado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia en su Ejecutoria 69/2018, en fecha 12 de marzo de 2019, por el que se estima el recurso de súplica interpuesto por el penado D. Gabino; en cuya virtud, casamos y anulamos la resolución recurrida; ello, con declaración de oficio de las costas originadas por su recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes y la que seguidamente se dicta e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

Andres Palomo Del Arco Ana Maria Ferrer Garcia Pablo Llarena Conde