Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN QUINTA
Procedimiento Abreviado nº 56/2021
SENTENCIA
Magistrados/das:
D. Ignacio de Ramón Fors
D Pablo Huerta Climent
D. Diego Barrio Giménez
En Barcelona, a 30 de junio de 2021
Vista en juicio oral y público ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona la presente causa de Procedimiento Abreviado num. 56/2021, contra David, mayor de edad y sin antecedentes penales, representado por el Procurador José Antonio López Árboles y asistido por la letrada Olga Hérnandez de Paz, ejerciendo la acusación pública el Ministerio Fiscal,
Actúa como magistrado ponente don Diego Barrio Giménez, que expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO.-Los presentes autos dimanan de las diligencias previas 1278/2020 del Juzgado de Instrucción num. 10 de Barcelona, en el cual el Ministerio Fiscal, formuló escrito interesando la condena del acusado como autor de un delito consumado contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368.1 del Código Penal, sin circunstancias, a la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al pago de una multa de 2500 euros con 60 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.
Abierto que fue el juicio oral la defensa del acusado solicitó el dictado de una sentencia absolutoria para su patrocinado.
SEGUNDO.-Elevados los autos para su enjuiciamiento, correspondió por turno de reparto a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, registrándose bajo el nº 56/2021 y dictándose resolución sobre la admisión de las pruebas y señalándose día para el juicio, se celebró en una única sesión el día 3 de junio de 2021, que tuvo lugar con la asistencia de todas las partes.
En el trámite correspondiente tanto el Ministerio Fiscal como la defensa elevaron sus conclusiones a definitivas.
Como pruebas se practicaron la declaración del acusado, la testifical de los agentes de la Guardia Urbana de Barcelona con tip NUM000 y NUM001, la más documental de la defensa así como la documental por reproducida.
TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado las formalidades y prescripciones establecidas legalmente.
Hechos
PRIMERO.-Resulta probado que sobre las 14:50 horas del día 18 de octubre de 2020, el acusado David, nacional de República Dominicana, con autorización para residir en España, mayor de edad y sin antecedentes penales, hallándose a la altura del número 226 de la calle Dos de Mayo de Barcelona, fue sorprendido por una dotación policial de la Guardia Urbana de Barcelona, que le intervino en el bolsillo grande del bolso que llevaba, un envoltorio de plástico que contenía cocaína con un peso neto de 1,935 gramos y una riqueza en cocaína base del 10,2% +- 0,8, siendo la cantidad total de cocaína base de 0,20 gramos +- 0,02 gramos, así como oculto, en la zona genital, un monedero pequeño de color negro en cuyo interior había siete envoltorios de plástico blanco conteniendo cocaína con un peso total de 17,129 gramos y una riqueza en cocaína base del 10,3% +- 0,8%, siendo la cantidad total de cocaína base de 1,8 gramos +- 0,1 gramos.
Asimismo, le fue intervenido al acusado en el interior del bolsillo lateral trasero de la cartera que llevaba un total de 35 euros, fraccionados en un billete de 5 euros, un billete de 10 euros y un billete de 20 euros, así como en el interior del bolsillo lateral derecho de la misma, un total de 200 euros, divididos en dos billetes de 50 euros y cinco billetes de 20 euros.
El precio en el mercado ilícito de un gramo de cocaína es de unos 60 gramos según la tabla de precios procedente de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes.
SEGUNDO.-No ha quedado acreditado que la posesión de dicha sustancia fuese con finalidad de distribuirla a terceros a cambio de un precio. El acusado es consumidor habitual de cocaína. .
Fundamentos
PRIMERO.-Los hechos declarados probados no son constitutivos, en cuanto a la persona del acusado, de un delito contra la salud pública del art. 368.1 del Código Penal en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a cuyo tenor 'Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.'
Por otro lado, tiene declarado nuestra jurisprudencia constitucional que el dictado de una sentencia condenatoria penal precisa de la práctica en la vista oral de una actividad probatoria de cargo suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra el artículo 24.2 de nuestra Constitución ( SSTC 3/81, 807/83, 17/84, 34/96 y 157/96), lo que ha confirmado igualmente nuestro Tribunal Supremo ( SSTS 31 de marzo 1988, 19 de enero de 1989, 14 de septiembre de 1990 y 17 de abril de 2001, entre muchas otras) habiendo declarado este último Tribunal que aquel derecho fundamental significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado. A ello debe añadirse, como también tiene declarado reiterada jurisprudencia, que corresponde a las acusaciones acreditar todos y cada uno de los hechos constitutivos de la pretensión punitiva por ellas formulada ( SSTC 150/1987, 82, 128 y 187/1988).
En relación con este delito, recuerda la Ilma Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 7ª) en sentencia num. 761/2014 de 23 septiembre que 'Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368, párrafo 1del Código Penal, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.
El delito contra la salud pública sanciona todas las conductas que comprende el tráfico de drogas, desde su cultivo y elaboración hasta la venta directa al consumidor, como se ha producido en el supuesto que nos ocupa y tal y como reiteradamente ha confirmado la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
En nuestro ordenamiento jurídico, tanto los actos de venta de pequeñas cantidades de sustancia estupefaciente como la mera tenencia preordenada al trafico integra la conducta descrita en el artículo 368Código Penal, como así lo sugiere la propia descripción del tipo y lo confirma la jurisprudencia del Tribunal Supremo. En este sentido, con la referencia 'o las posean con aquellos fines', se está tipificando la conducta de tenencia drogas preordenadas al tráfico, a través de un tipo que exige la concurrencia de dos elementos: el objetivo, o tenencia, que puede acreditarse por la prueba directa al ser un hecho exterior perceptible por los sentidos; y el subjetivo, destino al tráfico a terceras personas, normalmente apreciable a través de un juicio de inferencia razonablemente basado en las circunstancias concurrentes que resulten acreditadas. La mera tenencia con fines de tráfico es suficiente para ser infracción de resultado cortado ( STS 18-12-02 y otras muchas ). La conducta típica de tenencia preordenada al tráfico precisa de una serie de criterios, que han sido establecidos por la Jurisprudencia, para afirmarla: se debe atender, entre otros posibles datos, a la clase y cantidad de sustancia aprehendida, la forma de posesión, tenencia coincidente con material que facilite su distribución, medios económicos del acusado, aprehensión de cantidades de dinero en metálico de cuantía inusual, condición o no de toxicómano del acusado. Cabe citar, entre otras muchas, la STS de 23-09-09 que recoge que 'reiterada jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico'.
SEGUNDO.-En el presente caso, para valorar los criterios precitados, cabe señalar en primer lugar que ha de atenderse a la cocaína pura y no al peso neto de la sustancia aprehendida a efectos de valorar si la cantidad excede la adecuada para el autoconsumo.
Así lo recuerda, entre otras, la Audiencia Provincial de Lleida (Sección 1ª) en sentencia num. 272/2017 de 28 junio cuando señala que 'Ahora bien, sentado lo anterior el acusado sostuvo que la droga intervenida estaba destinada única y exclusivamente a su propio autoconsumo.
Reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas la STS núm. 657/2011, de 27 de junio (RJ 2011, 5139) ) señala que en los delitos de tráfico de drogas han de quedar acreditados los aspectos objetivos relativos a los actos típicos descritos en el artículo 368 CP (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , 'y tratándose de tenencia con destino al tráfico, es preciso que la prueba acredite que la finalidad de la tenencia es precisamente proceder a la venta o a la ejecución de cualquier otro acto de tráfico. Respecto a la concurrencia de este elementos subjetivo del tipo que se exige para considerar delictiva la posesión de la droga, su probanza puede venir o de la mano de la prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o testigos que compararon la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta o de como conocieron tal intención de entrega a terceros y así lo declaran. Sin embargo, lo más frecuente es que tales pruebas no existan y se acuda al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios, por medio de la cual, a través de ciertos hechos básicos plenamente acreditados, a través de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia, se infiera la existencia de aquel elemento subjetivo.
Así los criterios que se manejan para deducir el fin de traficar con la droga son: la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentación para propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas, la actitud adoptada al producirse la ocupación, la forma de reaccionar ante la presencia policial, u otros como el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla.'
El Tribunal Supremo en sentencias como la núm. 1596/03 de 21 de noviembre (RJ 2003, 9027) recuerda que para pronunciarse sobre la cuestión aquí debatida, la doctrina y la jurisprudencia acuden a tres datos indiciarios: la cantidad de droga intervenida, el consumo diario presunto del poseedor, y la cantidad que se considera razonable previsión para el consumo durante un limitado número de días. En cuanto a lo primero, se han de tener en cuenta el peso y el grado de pureza de la droga. En cuanto a lo segundo, el consumo medio, según los grados e intensidad de la adicción.
En el caso de la cocaína el Instituto Nacional de Toxicología en su informe de 18 de enero de 2001 estima como dosis diaria de una persona adicta 1,5 gramos de cocaína ( SS 237/02 de 18 de febrero (RJ 2002 , 2970 ) ; 715/02 de 19 de abril (RJ 2002 , 7011 ) ; 178/03 de 22 de julio (RJ 2003 , 5442 ) ; 424/03 de 1 de septiembre (RJ 2003 , 6414 ) ; 1453/04 de 16 de diciembre (RJ 2014, 6776) , entre otras muchas), y en algunas sentencias se considera como dosis diaria de consumo de cocaína la de 2 gramos ( SS de 1 de septiembre , 4 de abril y 12 de junio de 2003 (RJ 2003, 5661) ), considerando por ello la Jurisprudencia que la droga está destinada al tráfico cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, presumiendo por ello la finalidad de tráfico en tenencias entre 7,5 y 15 gramos.
En el presente caso, según resulta del 'factum', el peso de la droga ocupada es de 31,73 gramos con una riqueza del 59%, equivalente a una cantidad de 18,72 gramos de cocaínabase , lo que superaría lo que en principio es compatible con un acopio de autoconsumo . En este sentido únicamente recordar que, tal y como ha establecido el TS -entre otras- en sentencias de fecha 27 de enero de 2010 (RJ 2010, 3006 ) y 15 de julio del mismo año (RJ 2010, 3512) , el cómputo lógico de la cantidad de droga, en estos casos, y a semejanza de lo que ocurre, por ejemplo, con la determinación de la concurrencia de la agravante específica de la notoria importancia, no puede ser otro que el pasa por la reducción a la cantidad de droga pura, ya que, obviamente, la droga necesaria para satisfacer la necesidad de consumo va en directa relación con la eficacia psicoactiva de la misma y, por ende, de su pureza en cada caso. De hecho, cuando se afirma que un consumo de un gramo de cocaína diario puede ser algo perfectamente plausible en un consumidor habitual, no nos estamos refiriendo a un gramo de sustancias cualquiera que fuere el grado de riqueza de cocaína contenida en ellas, sino a un gramo netode ésta.
No obstante lo anterior, según se razona en las SSTS 411/97 de 12.4 SIC (RJ 1997 , 2806 ) , 422/99 de 26.3 SIC (RJ 1999 , 1849 ) , 2063/2002 de 23.5 , las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que pueda estimarse destinada exclusivamente al consumo propio y de la que puede considerarse destinada a la distribución a terceros, fijan unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del máximo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados en la enseñanza de la experiencia y en los datos facilitados por Organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga; pero tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal, sin impedir por tanto que el órgano judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento.
En esta dirección las SSTS. 492/99 de 26.3 , 2371/2001 de 5.12 (RJ 2002 , 820 ) , 900/2003 de 17.6 (RJ 2003, 5690) , declara que este criterio, el del exceso de las necesidades del autoconsumo, es meramente orientativo y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implantar de modo genérico. No cabe, consecuentemente, considerar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica, evidencia, sin más su destino al tráfico, pues se hace preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes. Entre ellas, el lugar de la detención, la distribución de la sustancia, las pautas de consumo del detentador, etc. a través de las cuales declarar razonable su destino al tráfico basado en la mera ocupación de la sustancia. Como decía la STS. 1262/2000 de 14.7 (RJ 2000, 6584) : 'La cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del delito, esto es el ánimo de destinarla al tráfico, pero no el elemento subjetivo del delito, pues si fuera así bastaría con la comprobación de que la cantidad detentada superaba el baremo legal que permite su acreditación....'.
Consecuentemente puede concluirse en relación a la cantidad de droga ocupada, que debe excluirse que pueda apreciarse de un modo automático su destino al trafico cada vez que se comprueba la tenencia de una cantidad más o menos similar a la fijada por la jurisprudencia, por cuanto tal entendimiento supondría, en realidad una modificación del tipo objetivo del delito extendiendo a supuestos de tenencia de determinadas cantidades, lo que en realidad implicaría una verdadera extensión analógica del tipo penal, ya que lo que la Ley incrimina es la tenencia para el tráfico, no la tenencia de una determinada cantidad , aunque sea para el propio consumo. Por ello, siendo el fin de tráfico un elemento del tipo debe quedar tan acreditado como cualquier otro, sin que pueda deducirse mecánicamente de una cantidad que aparentemente excede del propio consumo.
Así las cosas, en el supuesto que no ocupa pese a que la cantidad intervenida pueda superar las cantidades que podrían en principio estimarse destinadas exclusivamente al consumo propio, por lo que son legítimas las sospechas acerca de su destino a la venta a terceros, las mismas no son concluyentes, por cuanto no aparecen otros elementos reputados jurisprudencialmente como significativos del destino el tráfico. Así la Sala valora en este sentido en primer lugar la acreditada condición de consumidor de cocaína del acusado, tal y como deriva del informe de análisis toxicológico efectuado por el Instituto Nacional de Toxicología (f. 118 a 120), que detectó la presencia de cocaína, benzoilecgonina y cannabinoides en la muestra de cabello del mismo que fue previamente extraída por el Médico Forense cuando el acusado fue puesto a disposición del Juzgado de Guardia tras su detención por los hechos que ahora nos ocupan. Y en el mismo sentido el informe forense concluyó en la existencia de un consumo crónico de cocaína y cannabis, al menos, en los meses de marzo y abril de 2016, sometiéndose posteriormente el acusado a un seguimiento en CASD consiguiendo una negativización de las analíticas.
Asimismo debe tenerse en cuenta la modalidad de la posesión, por cuanto toda la sustancia intervenida, se hallaba en un solo envoltorio, lo que revela la necesidad de una ulterior manipulación o distribución no compatible con su venta inmediata; el lugar en el que se encontró la droga, no especialmente oculta o camuflada, sino simplemente en el bolsillo del chaleco que portaba el acusado y en el que la introdujo al percatarse de la presencia policial; la carencia de útiles, materiales o instrumentos para la distribución o elaboración; la no ocupación de dinero fraccionado en su poder que pudiera indicar ventas anteriores, ni tampoco la acreditación de una capacidad adquisitiva especialmente significativa.
Las circunstancias indiciarias expuestas no permiten al Tribunal inferir de forma lógica y con la certeza que exige el proceso penal que la droga incautada estuviera destinada al tráfico a terceras personas, no pudiendo descartarse la tesis alternativa que postula la defensa, es decir, que la droga fuera para su propio consumo, y que adquiriera mayor cantidad partiendo de la oportunidad de su adquisición a menor precio, tal y como sostuvo el acusado en el plenario. Finalmente únicamente añadir que el intento del acusado de ocultar la droga poseída al percatarse de la presencia policial, cabe presumirla común al que posee para traficar y al que posee para el propio consumo pero conoce la ilicitud misma de la posesión, incluso sin aquel destino, y lo que busca con aquel gesto es obstaculizar la ocupación y decomiso que, en todo caso, le privaría de su ulterior aprovechamiento personal.
Todo ello crea una duda razonable a esta Sala de que el acusado poseyera la cocaína incautada con ánimo de su posterior comercialización y no para su propio consumo, duda que debe ser resuelta a favor del reo, imponiéndose su absolución, con todos los pronunciamientos favorables.'
En el presente caso, según el informe pericial de toxicología, no impugnado por ninguna de las partes, obrante a los folios 58 a 61, la sustancia aprehendida era un envoltorio de plástico que contenía cocaína con un peso neto de 1,935 gramos y una riqueza en cocaína base del 10,2% +- 0,8, siendo la cantidad total de cocaína base de 0,20 gramos +- 0,02 gramos, y siete envoltorios de plástico blanco conteniendo cocaína con un peso total de 17,129 gramos y una riqueza en cocaína base del 10,3% +- 0,8%, siendo la cantidad total de cocaína base de 1,8 gramos +- 0,1 gramos.
Es por ello, que la cantidad que realmente debe ser tenida en cuenta a efectos de la valoración del delito son los 0,20 más 1,8 gramos, esto es, 2 gramos de cocaína, cantidad que apenas supera la dosis diaria tolerada para el autoconsumo según la doctrina precitada, por lo que ya por solo este motivo quedaría acreditado que nos hallaríamos ante un supuesto de autoconsumo, y en consecuencia, atípico.
No desvirtúa la anterior conclusión la cantidad total de dinero encontrada de 235 euros, que no puede considerarse desproporcionada máxime hallándose todo el dinero en la misma cartera y no siendo una cantidad excesivamente elevada.
Tampoco desvirtúa la anterior conclusión el hecho de que varias de las rocas se hallasen en siete envoltorios diferentes, pues no se encontró ningún tipo de anotación en las mismas y dada la escasa cantidad de cocaína pura que las mismas cotenían pueden ser consideradas aptas para el autoconsumo.
Asimismo, también queda acreditada la condición de consumidor habitual de la sustancia por parte del acusado, según el informe aportado de 31 de mayo de 2021 del CAS Garibent que acredita que el acusado contactó con el servicio el 11 de diciembre de 2020 para la desintoxicación, habiendo dado tres positivos en cocaína en las analíticas de diciembre de 2020. Si bien el acusado acude a este servicio menos de un més después de estos hechos no puede descartarse su valor probatorio máxime cuando muchos adictos a las drogas no suelen acudir a tratamiento de desintoxicación hasta que tienen problemas legales derivados de dichas sustancias, acreditándose en este caso, que al menos en tres ocasiones en el mes siguiente a lso presentes hechos, el acusado seguía consumiendo cocaína.
Por todo ello, no habiendo quedado acreditada la tenencia preordenada al tráfico de la sustancia aprehendida por los agentes de la Guardia Urbana de Barcelona, que se han ratificado en el atestado, procede el dictado de una sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables para el acusado.
TERCERO.-No existiendo responsabilidad penal, no puede derivarse responsabilidad civil alguna conforme a los arts. 109 y 116 CP, interpretados a sensu contrario.
CUARTO.-De conformidad con los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede imponer de oficio el pago de las costas causadas en este procedimiento, al ser el pronunciamiento absolutorio.
En atención a lo expuesto, y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal,
Fallo
Que DEBEMOS ABSOLVER y ABSUELVEMOS a David del delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368.1 CP del que venía siendo acusado.
Se declaran de oficio las costas causadas en este procedimiento.
Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes, haciéndoles saber que contra la misma, que no es firme, cabe recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dentro del plazo de diez días a partir del siguiente al de su notificación.
Dedúzcase testimonio de la presente resolución que se unirá a los autos, quedando archivado el original en el libro correspondiente.
Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamoso.
PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Sr. Juez que la suscribe en el día de su fecha y estando celebrando Audiencia Pública, en la Sala de Vistas de este Juzgado, con mi asistencia, doy fe.
