Encabezamiento
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 473/2021
Fecha de sentencia: 02/06/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 3355/2019
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 01/06/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura
Procedencia: AUD.NAC.S.PENL OF.COMUN EJECUCIONES
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Transcrito por: ASO
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 3355/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 473/2021
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Julián Sánchez Melgar
D. Antonio del Moral García
Dª. Ana María Ferrer García
Dª. Susana Polo García
D. Leopoldo Puente Segura
En Madrid, a 2 de junio de 2021.
Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la representación legal de don Avelino, contra el Auto de 4 de octubre de 2018, dictado por la Audiencia Nacional, Sección Tercera, en la pieza individual del condenado nº 23/2017, dimanante del rollo de Sala 1/2015 del Juzgado Central de Instrucción nº 1. Los Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados.
Han sido partes en este procedimiento el MINISTERIO FISCALy el condenado don Avelino, representado por la Procuradora de los Tribunales doña María Antonia Ariza Colmenarejo y bajo la dirección técnica de don Ildefonso Goizueta Adame.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura.
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 1 incoó procedimiento sumario nº 1/2015 contra Avelino. Una vez conclusas las actuaciones las remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Nacional, Sección Tercera, dictándose Sentencia nº 2/2017, de 31 de enero. Con fecha 4 de octubre de 2018 el Servicio de Ejecución Penal de esa misma Sala y Sección dictó Auto de 4 de octubre de 2018, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
'ÚNICO.- Ante la petición de la representación procesal del penado Avelino de que se le abone para el cumplimiento de la pena privativa de libertad el tiempo de retirada del pasaporte, el Ministerio Fiscal ha manifestado lo siguiente:
'Que se opone a la práctica de una nueva liquidación de condena, toda vez, que tal y como ya se acuerda en la providencia firme de fecha 6 de febrero de 2018, la cuestión ya fue resuelta acordándose mantener la liquidación de condena aprobada por providencia de la misma fecha donde se aprueba nueva liquidación de condena con las comparecencias apud-actas.
Se opone a que se haga ningún abono por la retirada de su pasaporte por considerar que no se ha justificado en qué manera tal medida le supuso privación de derechos comparable con la privación de libertad que deba compensarse'.
SEGUNDO.-El citado Auto contiene la siguiente parte dispositiva:
'No haber lugar a compensar la retirada del pasaporte respecto al tiempo de prisión preventiva sufrida por el penado.
Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse recurso de casación, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que deberá ser anunciado en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación.
Así, por nuestro Auto lo dictamos, mandamos y firmamos'.
TERCERO.-Contra el anterior Auto de la Audiencia Nacional, la representación procesal de Avelino anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
CUARTO.-El recurso de casación formalizado por el aquí recurrente se basó en los siguientes motivos de casación:
Motivo primero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim., por considerar infringido el art. 58.4 del Código Penal. La parte quejosa pide una compensación por el tiempo en que estuvo privado de pasaporte con prohibición expresa de salida del territorio nacional.
Motivo segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim., por considerar infringido el art. 59 del Código Penal.
QUINTO.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista, e interesó la inadmisión a trámite del recurso y subsidiariamente su desestimación, con base en las consideraciones expuestas en su informe de fecha 8 de octubre de 2019.
SEXTO.- Por Diligencia de ordenación de 10 de octubre de 2019 se tiene por incorporado el anterior escrito y se da traslado a la representación del recurrente por plazo de tres días conforme al artículo 882.2º LECrim. El recurrente en escrito de 15 de octubre siguiente se ratifica en los términos del recurso de casación formalizado ante esta Sala Segunda.
SÉPTIMO.- Por Providencia de esta Sala de 10 de mayo de 2021 se señala el presente recurso para deliberación y fallo el próximo día 1 de junio de 2021.
Fundamentos
PRIMERO.-Los dos motivos de impugnación articulados por el recurrente, de conformidad ambos con las previsiones contenidas en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, participan de una base común. En el primero se consideran infringidas las prevenciones del artículo 58.4 del Código Penal, cuando observa que las reglas anteriores, --relativas al abono de las privaciones cautelares de libertad sufridas por el condenado--, se aplicarán también respecto de las privaciones de derechos acordadas cautelarmente. Y en el segundo, se considera que lo vulnerado sería lo previsto en el artículo 59 de este mismo texto legal, al prevenir que cuando las medidas cautelares sufridas y la pena impuesta sean de distinta naturaleza, el juez o tribunal ordenará que se tenga por ejecutada la pena impuesta en aquella parte que estime compensada.
1.- En el caso, la resolución impugnada estimó que, aunque el ahora recurrente adujo que tenía un hijo en Polonia al que no pudo visitar como consecuencia de la medida cautelar acordada (retirada del pasaporte y prohibición de salir de España), así como que tenía negocios en el extranjero a los que tuvo que atender por intermedio de terceras personas, lo cierto es que, --afirma el Tribunal--, 'el penado nació en Algeciras (Cádiz), residiendo en Fuengirola (Málaga), no consta en qué trabajaba cuando fue detenido por un delito contra la salud pública, y si viajaba o no al extranjero por razones familiares o laborales'.A partir de aquí, considera el Tribunal que dictó la resolución impugnada, que no dispone de parámetro alguno 'que permita decir que la retirada del pasaporte le ha causado al penado un grado de aflictividad, así como qué incidencia ha tenido en sus derechos', por lo que, asegura, 'no podemos estimar qué parte de pena debe quedar compensada por la ejecución de la medida cautelar, al considerar que no ha existido aflictividad alguna ni menoscabo de sus derechos'.
2.- En la misma línea, el Ministerio Público, al tiempo de oponerse al recurso interpuesto, y tras analizar la doctrina de esta Sala al respecto, concluye que el recurso debe ser desestimado, en la medida en que la retirada provisional del pasaporte demanda, para que pueda ser abonada la medida cautelar en el cumplimiento de la pena que se establezca, de 'concretas circunstancias que permitan apreciar y ponderar la realidad e intensidad de la carga de restricción que comportó para el afectado'.Concluye el Ministerio Público que no consta aquí elemento ninguno que permita justificar esa aflicción y estima, en consecuencia, infundados los motivos del recurso.
3.- Sobra decir que el recurrente discrepa de dichas consideraciones. Entiende, para empezar, que de conformidad con lo previsto en el artículo 59 del Código Penal, el abono de la medida cautelar privativa de derechos deberá imperativamente ser compensada en el cumplimiento de la pena privativa de libertad, siendo, eso sí, facultad del Tribunal, determinar los parámetros o equivalencias correspondientes en la compensación. Por otro lado, y aunque viene a reconocer implícitamente que no se ha justificado que el acusado viajara, con alguna regularidad siquiera, fuera de España, considera que su derecho a hacerlo, contemplado en el artículo 19 de la Constitución española, se vio incuestionablemente afectado por la medida cautelar adoptada. Y, finalmente, razona que 'si la sala no encontraba parámetros de compensación o no conocía el grado de aflicitividad que las medidas cautelares habían supuesto al penado, debió recabarlos, al menos mediante audiencia u otro trámite que permitiera al penado dar a conocer esos parámetros o cuál fuera la aflictividad a él causada, pero no negar sin más la compensación solicitada, que no es arbitraria(sic), sino imperativa'.
SEGUNDO.-Comenzado por esto último, lo cierto es que el incidente en el que nos encontramos tuvo lugar como consecuencia de una solicitud del ahora recurrente orientada a que se rectificara la liquidación de condena ya practicada al efecto de que se incluyera en la misma, para ser abonado al cumplimiento de la pena finalmente impuesta, el período de tiempo durante el cual, cauteralmente, se retiró al entonces acusado su pasaporte con la correlativa prohibición de abandonar nuestro país. Por eso, ya desde el comienzo mismo del incidente, dispuso quien ahora recurre de la posibilidad de aducir, y ofrecer justificación, acerca de cualquier clase de padecimiento, perjuicio o limitación (aflicción, para no apartarnos de la terminología propuesta) que, trascendiendo los ordinarios efectos de la medida cautelar soportada (los que derivan, con carácter general, de su mera existencia), hubiera podido provocar ésta en su concreto caso y circunstancia. No lo hizo, ni resulta tampoco de la causa la existencia de esas particulares circunstancias aflictivas. El Tribunal de la instancia hubo de partir al respecto de que lo único que resulta justificado es que el acusado nació en Algeciras, residía en Fuengirola al tiempo de ser detenido, sin que le constase entonces actividad laboral o profesional conocida, y sin que, en fin, elemento ninguno permita considerar'si viajaba o no al extranjero por razones familiares o laborales'. De este modo se niega la existencia de elementos particularmente aflictivos en el caso, derivados de la adopción y mantenimiento de la medida cautelar referida.
1.- Sentado lo anterior, no extrañará, aunque fuera solo por su actualidad, que traigamos aquí a colación la doctrina expuesta en nuestra reciente sentencia número 262/2021, de 23 de marzo. Enfrentada con un supuesto muy semejante al que se resuelve ahora, --y tras dejar explicadas las razones por las cuales esta clase de resoluciones resultan susceptibles de ser recurridas en casación--, dejábamos sentado primeramente que en aplicación de lo contenido en el artículo 59 del Código Penal, el Pleno no jurisdiccional de esta Sala, celebrado el día 19 de diciembre de 2013, proclamó que: 'la obligación de comparecencia periódica ante el órgano judicial es la consecuencia de una medida cautelar de libertad provisional. Como tal medida cautelar puede ser compensada conforme al art. 59 del Código Penal , atendiendo al grado de aflictividad que su efectivo y acreditado cumplimiento haya comportado',doctrina que, lógicamente, fue seguida después por otras resoluciones de esta Sala. Y este mismo criterio, como también explicábamos entonces, fue extendido más tarde con respecto a otras medidas cautelares, entre ellas la que ahora nos convoca (retirada o retención del pasaporte con la correlativa prohibición de salir de España). También poníamos entonces de manifiesto que este Tribunal había venido observando igualmente que 'la compensación ha de hacerse no de manera rígida sino teniendo en cuenta el distinto grado de aflictividad de la medida abonable en relación a la pena a compensar ( STS 53/2015, de 26 de enero ).'
La resolución que traemos ahora a primer plano deja sentado también que, sin perjuicio de contemplar el diferente grado de aflicción que la medida cautelar pudiera haber provocado en cada caso concreto, a los fines de establecer los parámetros de cambio, conversión o abono, lo cierto es que la sola prohibición de abandonar el país, articulada a través de la retirada provisional del pasaporte, comporta una limitación del derecho fundamental contemplado en el artículo 19 de nuestra Constitución, claramente enraizado en el derecho a la libertad, que en sí mismo determina, a partir de las prevenciones contenidas en el artículo 59 del Código Penal, su abono al cumplimiento de la pena privativa de libertad finalmente impuesta. Observábamos entonces: 'En verdad no se pueden establecer módulos fijos. Hay que ponderar el diverso nivel de aflictividad que la medida ha supuesto en concreto, lo que hace todavía más disfuncional pretender fijar un módulo del estilo café para todos. Precisamente por eso, pueden llegar a producirse situaciones muy excepcionales -prohibición de salir de España a quien jamás ha tenido pasaporte y ni siquiera insinúa qué posible perjuicio le ha podido suponer, o qué desplazamiento hubiese hecho y no pudo efectuar por estar sometido a esa medida cautelar (que es el caso contemplado por el ATS 1481/2018, de 5 de diciembre )- en que lo procedente sea, si no denegar toda compensación, sí reducirla a algo casi simbólico. En todo caso, se puede partir de la presunción de que, en principio, algún grado de aflictividad, por mínimo que sea, supone la misma adopción de la medida ( SSTS 443/2019, de 2 de octubre ó 377/2019, de 23 de julio )'.
2.- A partir de estas observaciones, es claro que resulta preciso determinar ahora cuáles pudieran resultar los módulos de aplicación en aquellos casos, como el presente, en los que no resulte justificada una especial o excepcional aflictividad, distinta de la evidente limitación o restricción genérica que la medida cautelar comporta para el por ella concernido. Precisamente, en la citada sentencia número 262/2021, de 23 de marzo, aun cuando no fuera tampoco con pretensiones de generalidad, veníamos a señalar, invocando también lo resuelto en la sentencia número 484/2020, de 1 de octubre, que el abono de un día de prisión por cada seis meses de retirada del pasaporte y prohibición de salir de España parecía en aquellos casos razonable y ajustado. Y a este módulo, en cierto modo estandarizado ya, debemos acudir ahora, siendo así que, por más que el recurrente proclame que tiene un hijo en Polonia a quien no ha podido visitar y que es titular de negocios en el extranjero que no ha podido atender personalmente, nada ha acreditado a este respecto, sin que proponga tampoco módulo de conversión o abono concreto que contrastar con el aquí establecido.
El recurso debe ser estimado, en los términos dichos.
TERCERO.-Conforme al artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se declaran de oficio las costas procesales causadas por este recurso.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1.- Estimar el recurso de casación interpuesto por Avelino contra el auto dictado por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (Sección 3ª), de fecha 4 de octubre de 2.018, recaído en su pieza individual del condenado número 23/2017, que casamos y anulamos.
2.- Declarar las costas de este recurso de oficio.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal de procedencia.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
