Sentencia Penal Nº 474/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 316/2009 de 12 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

Rollo número 316/2009

Procedimiento Abreviado número 183/2009

Juzgado de lo Penal número 2 de Alcalá de Henares

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

MAGISTRADOS

Ilmos Señores:

Don Alejandro Mª Benito López

(Presidente)

Doña Araceli Perdices López

Don Luís Carlos Pelluz Robles

S E N T E N C I A Nº 474/2009

En Madrid, a 12 de noviembre de 2009

La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados mas arriba indicados, ha visto los presentes autos seguidos con el número 316/2009 de rollo de Sala, correspondientes al procedimiento abreviado número 183/2009 del Juzgado de lo Penal número 2 de Alcalá de Henares, por un presunto delito de robo con fuerza en las cosas, en el que han sido parte como apelantes D. Juan Francisco y el Ministerio Fiscal y como apelados los anteriores, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dª Araceli Perdices López , que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 2 de julio de 2009 , con los siguientes hechos probados:

"El día 24/06/2009 sobre la 1,10 horas Juan Francisco , se encontraba en la calle Cantalarrana de Torrejón de Ardoz, y procedió a romper el cristal de la puerta delantera izquierda del vehículo Hyundai Ges 6290 propiedad de María Rosa , con ánimo de sustraer lo que encontrase en su interior, procediendo a apoderarse de varios objetos dándose posteriormente a la fuga. Los objetos fueron recuperados. La perjudicada, no reclama indemnización alguna".

Y con el siguiente fallo:

"CONDENO a Juan Francisco como autor de un delito de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS, a la pena de UN AÑO DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas procesales".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, interpusieron contra ella recurso de apelación D. Juan Francisco y el Ministerio Fiscal, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado al resto de las partes que los impugnaron, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala para resolver.

Fundamentos

PRIMERO.- Estando íntimamente relacionados, aunque por motivos opuestos, los recursos de apelación que formulan por una parte la defensa del acusado y por otra el Ministerio Fiscal contra la sentencia que condena a aquel como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, su resolución debe ser conjunta.

En concreto la representación procesal de Juan Francisco viene a denunciar la falta de aplicación de una atenuante muy cualificada de drogadicción, que considera sería procedente a la vista de las manifestaciones del acusado y de la información proporcionada por el informe del CAID, mientras que el Ministerio Fiscal funda su queja en que la sentencia haya apreciado una atenuante analógica de drogadicción del art. 21.6 en relación con el art. 21.2 del CP , pese a que ni en sus hechos probados ni en su fundamentación jurídica se diga nada sobre la drogadicción del acusado, ni sobre que tuviera afectadas por tal motivo sus facultades superiores al tiempo de los hechos.

No deja de asistir la razón al Ministerio Fiscal por cuanto que la sentencia salvo establecer en su fundamento cuarto que "concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la reincidencia del art. 22.8 del CP y la de haber actuado el culpable afectado por su drogadicción apreciando el art. 21.6 en relación al 21.2 " no hace alusión alguna a la drogadicción del acusado y a la afectación que ello pudo conllevar en su facultades volitivas o intelectivas en el resto de la resolución - de la misma manera que tampoco aparecen reflejados en la sentencia los antecedentes penales del acusado que fundamentan la agravante de reincidencia -, ignorándose las razones por las que al amparo de la prueba practicada aprecia la atenuante analógica.

Ello habría sido suficiente para declarar la nulidad de la sentencia por falta de motivación en lo que respecta a las circunstancias modificativas de la responsabilidad, si el Ministerio Fiscal lo hubiera solicitado. Pero no siendo el caso, y estando vedada a este Tribunal la posibilidad de acordarlo de oficio, procede entrar a resolver directamente sobre si se debe dar entrada a la atenuante muy cualificada que insta la defensa, o dejar sin efecto la atenuante analógica aplicada en la sentencia.

SEGUNDO.- Los hechos tuvieron lugar a las 1.12 horas del 24 de junio de 2009 sin que cuando el acusado fue informado de sus derechos como detenido a las 1.30 horas de ese mismo, ni luego en presencia de su Letrado a las 10.55 horas solicitara ser reconocido por un médico, no habiendo instado tampoco serlo por le Médico Forense cuando pasó a disposición judicial.

Manifestó en el plenario que no se acordaba de lo que había pasado porque había ingerido bebidas alcohólicas que había mezclado con pastillas, pero lo cierto es que no hay constancia de que se encontrara en estado de intoxicación etílica.

En cuanto a su comportamiento los testimonios de los dos policías que declararon en el juicio fueron de todo punto contradictorios, porque mientras que uno de ellos señaló que no le aprecio señales que estuviera afectado por el consumo de drogas, su compañero apuntó que tenía aspecto "de haber consumido algo o de que le faltase"

En el informe del CAID de Torrejón de Ardoz se refleja un largo historial de consumo de estupefacientes por parte del acusado que incluyen la cocaína y heroína, comenzando su adicción a opiáceos en el año 1992, habiendo ingresado por primera vez en el centro en 1996 y seguido numerosos tratamientos terapeúticos. Si bien la Jurisprudencia tiene establecido (STS de 26-1-1999 por todas) que "no basta la condición de toxicómano para que se entienda disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, puesto que una cosa es la situación de drogadicción en general y otra distinta es la afirmación concreta de que cuando los hechos acaecieron estuviera el acusado con sus facultades intelectivas y volitivas seriamente perturbadas y disminuidas, como es necesario para que pueda estimarse la concurrencia de alguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, existe una línea jurisprudencial (STS 31-3-1997, 29-4-1997, 9-12-1999, 16-5-2000 etc...,) conforme a la cual cuando nos encontramos ante una situación de profunda adición a una droga que produce efectos tan devastadores sobre la capacidad intelectiva y volitiva del acusado como es la heroína, y además se constata una especial duración o temporal prolongación de la afectación del sujeto, lo que necesariamente implica una acentuada y decreciente aminoración de la posibilidad del agente para determinar su voluntad, lo procedente es aplicar la eximente incompleta prevista en el art. 21.1º en relación con el 20.2º del Código Penal , lo que posibilita la imposición de una pena más proporcionada a la culpabilidad por el hecho.

Ahora bien en el propio informe del CAID, de fecha 26 de mayo de 2009, se consigna que no se aprecia deterioro cognitivo en el acusado, que su lenguaje es coherente y fluido y que su capacidad de juicio de la realidad esta conservada, por lo que no parece que su historial de consumo haya provocado un deterioro permanente de sus facultades intelectivas, lo que desaconsejaría en este concreto supuesto la figura que equivalente en cuanto a rebaja penológica de la eximente incompleta - la atenuante muy cualificada -, se pide por la defensa, si bien en modo alguno se ve desacertada una atenuante simple - que lo más correcto es que hubiera sido la del art. 21.2 del CP en lugar de la analógica del 21.6 - ya que hay elementos que permiten constar una grave adicción que aunque sea de manera moderada tiene que haber condicionado las facultades volitivas del acusado.

Por otra parte la cualificación de la atenuante no se llegó a pedir por la defensa en sus conclusiones definitivas, en las que no solicitó como se refleja en la sentencia la figura del art. 20.2 del CP , que constituye una eximente completa, sino solo la atenuante de drogadicción del art. 21.2 en relación con el art. 20.2 del CP, siendo en esta segunda instancia cuando se pide por primera vez, lo que supone un planteamiento sorpresivo, teniendo señalado la STS de 8 de junio de 2001 que "es doctrina reiterada de esta Sala que no son admisibles planteamientos sorpresivos, en una especie de casación "per saltum", que producen indefensión a las acusaciones al privarles de la posibilidad de objetarlas y rebatirlas y al órgano jurisdiccional de analizarlos y resolverlos en la instancia" y ello por suponer un quebrantamiento de los principios de contradicción, lealtad y buena fe procesal (STS de 30-4-2003 )

Lo expuesto debe llevar a la desestimación de ambos recursos, si bien con la consignación en los hechos probados del soporte que da fundamento a la atenuante aplicada.

TERCERO.- Pese a desestimarse los recursos, las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que debemos desestimar los recurso de apelación interpuestos por D. Juan Francisco y el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares con fecha de 2 de julio de 2009, en el Procedimiento Abreviado 183/2009, que en consecuencia se confirma, con el añadido realizado en los hechos probados.

Se declaran del oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos