Sentencia Penal Nº 474/2010, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 176/2010 de 19 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(SECCIÓN 1ª)

GRANADA

ROLLO DE APELACIÓN PENAL NUM. 176 de 2.010.-

PROC. ABREVIADO NÚM. 31 de 2.008.- (J. Instruc. Nº 2 de Granada).-

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 1 de GRANADA.- (Rollo Nº 509/09).-

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente

-SENTENCIA Nº 474-

ILTMOS. SRES.:

D. Carlos Rodríguez Valverde .

D. Jesús Flores Domínguez .

Dª. Rosa María Ginel Pretel .

En la ciudad de Granada, a diecinueve de julio de dos mil diez.-

. . . . . . . . . . . . . . . . .

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, las diligencias de procedimiento Abreviado nº 31/08 , instruido por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Granada, y fallado por el juzgado de lo Penal nº 1 de Granada, Juicio Oral nº 509/09, por un delito de malversación de caudales públicos, siendo partes, como apelante Bárbara representada por la Procuradora Dña. Herminia y defendido por la Letrada Dña. Joaquina Moreno Varga, recurso al que se adhirió la mercantil González y Fernández de la Cueva S.L representada por la Procuradora Dña. Carmen Parera Montes y defendida por el Letrado D. Alberto Morales Carvajal y como apelados el Ministerio Fiscal y Otaci S.L. representada por el Procurador D. Aurelio del Castillo Amaro y defendida por el Letrado D. José Vázquez Ortega y, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dña. Rosa María Ginel Pretel, que expresa el parecer de esta Sala.-

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Sr. Juez del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Granada se dictó sentencia con fecha 18 de Febrero de 2.010 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: "Tras haber visto y oído las pruebas practicadas este Juzgado declara probado "que Bárbara y Dionisio , mayores de edad y sin antecedentes penales, pusieron fuera del alcance de Otaci SL bienes que sabían embargados por esta mediante la trama que sigue. OTACI SL, con domicilio en Carretera de Córdoba Polígono de la Veda, Atarfe (Granada), a través de su representante legal, José Luis Villena Ruscalleda, interpuso demanda de juicio cambiario a fecha de 31 de mayo de 2001, en reclamación de 4.200.000 ptas de principal de las letras de cambio que adjuntó la demandante y 1.500.000 ptas para costas más intereses legales, frente a GONZÁLEZ y FERNÁNDEZ DE LA CUEVA SL, con domicilio en Carretera de Bailén Motril Kilómetro 122,5 Peligros (Granada). En consecuencia, por Auto del Juzgado de la Instancia de Granada de fecha de 6 de junio de 2001 la deudora es requerida para el pago de la cuantía señalada en la demanda y el embargo preventivo de bienes suficientes del deudor, hecho efectivo por diligencia de embargo de fecha 23 de julio de 2001, de la cual resultó ser nombrada Bárbara , representante legal y administradora mancomunada de GONZÁLEZ FERNÁNDEZ LA CUEVA SL, como depositaria judicial de los bienes embargados, localizados en el domicilio de la empresa deudora, donde quedaron en depósito. Posteriormente la acusada, Bárbara con intención de distraer los bienes de los que era depositaria, vendió, en representación GONZÁLEZ FERNÁNDEZ LA CUELA SL, el 23 de octubre de 2001 a Maderas Alfonso SA la finca donde se hallaba la nave y los enseres embargados, ocultando a la compradora la existencia del depósito judicial con el fin de que casi simultáneamente al contrato de compra, pudiese celebrar su marido, Dionisio , contrato de arrendamiento de la finca donde estaban los bienes embargados (que resultó de fecha de 25 octubre de 2001 y fue concertado entre Artemio , como representante de Maderas Alfonso 8A y Dionisio , como representante de La Cueva de Grana 8L) y así tener acceso a los mismos bienes embargados y distraerlos. La comisión judicial se personó en los locales donde habían quedado los bienes embargados el 17 de diciembre de 2002, no hallándose ninguno de ellos en el mismo. La empresa embargada GONZÁLEZ y FERNÁNDEZ LA CUEVA SL estaba constituida por los hermanos Bárbara y Gustavo y sus respectivos cónyuges, a la sazón, Dionisio e Aurelia .".-

SEGUNDO .- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: "Que debo CONDENAR Y CONDENO a Bárbara como autora de un delito de malversación, sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, dieciocho meses de prisión, con privación del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena y multa de tres con cuota seis de euros o un dia de arresto sustitutorio por cada dos cuotas impagadas en caso de impago, a que indemnice a Otaci SL en la cantidad en que se tasen los bienes embargados que se relacionan en la diligencia de embargo obrante al 27 y al pago de las costas sin incluir las de la acusación. Se absuelve a Dionisio del delito de malversación de que se le acusa. Abónese al/os penado/os, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad o de otros derechos en esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades. Procédase a dar el destino legalmente previsto a los bienes, objetos e instrumentos decomisados.".-

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Bárbara , parece ser que alegando error en la valoración de la prueba.-

CUARTO .- Presentado ante el Juzgado "a quo" el referido escrito de apelación se dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al Art. 790-5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 12 del presente, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO .- No se acepta la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita, debiendo ser sustituida por la siguiente "el representante legal de Otaci S.L interpuso demanda de juicio cambiario contra González y Fernández la Cueva S.L en reclamación de 4.200.000 pesetas de principal y 1.500.00 pts, para intereses y costas. Por auto de 6 de Junio de 2.001 dictado por el juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Granada se acuerda requerir a la demanda de pago y el embargo preventivo de bienes del deudor. El día 23 de Julio de 2.001, se practica diligencia de embargo nombrando depositaria a Bárbara de unos bienes muebles sitos en una nave sita en la carretera Bailen-Motril. El día 17 de Diciembre de 2.001, la comisión judicial se persona en la nave con el fin de practicar la remoción del embargo siendo la diligencia negativa al encontrarse la finca cerrada. El día 23 de Octubre de 2.001 González y Fernández la Cueva S.L había vendido la nave a Maderas Alfonso S.A. y el día 25 de Octubre de 2.001, esta empresa la había arrendado a La Cueva de Grana S.L, cuyo representante es Dionisio , esposo de Bárbara . En el contrato de arrendamiento consta un inventario de bienes, (folio 155 vuelta). No consta acreditado si los bienes que figuran en el inventario se vendieron junto con la nave o no, y tampoco consta acreditado si embargados son o no los mismos que los que figuran en el inventario".-

SEXTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia recurrida condena a la recurrente como autora de un delito de malversación de caudales públicos del Art. 435 en relación con el Art. 432 nº 1 y 3 del CP y frente a dicha condena se alza la condenada interesando su absolución y alegando para ello error en la valoración de las pruebas.-

El recurso tiene que prosperar pues según reiterada y pacifica doctrina del TS (sent. 26 de Mayo de 1.995, entre otras) el delito de malversación impropia o quebrantamiento de deposito tipificado en el Art. 435.3 del CP se integra por la concurrencia de los siguientes elementos o requisitos configuradores: 1ª) un embargo, secuestro o deposito de caudales o bienes, realizado por autoridad publica aunque los mismos pertenezcan a particulares, 2º) designación de una persona como depositaria de dichos bienes, 3º) aceptación del cargo de depositario e información de las obligaciones que se contraen con el mismo y 4º) acto de disposición de los caudales o bienes embargados, teniendo declarado dicho Tribunal (véanse las sentencias de 21 de Mayo y 30 de Septiembre de 1.994 ) que "una mera información rutinaria y sin la debida especificación de sus responsabilidades no basta, sino que ha de ser informado rigurosamente de las obligaciones que comporta el cargo y de las responsabilidades que asume en el caso de que sustraiga , sin ponerlo inmediatamente en conocimiento de la autoridad que acordó el embargo". En el mismo sentido la sentencia de 18 de Mayo de 2.005, también del TS que establece "El tipo configurado en el número 3º del Art. 435 C.P . requiere, en lo que aquí interesa, que el sujeto activo sea depositario de los bienes embargados, aunque pertenezcan a particulares, y que la persona depositaria conozca perfecta y detalladamente las obligaciones del cargo para que ha sido designada, y las responsabilidades derivables. En lo que concierne a la prueba de ese segundo elemento la Jurisprudencia se muestra extremadamente rigurosa (véanse sentencia del 06/02/2003 y 12/02/2004 ). Partiendo del cambio cualitativo que en su estatus personal supone para un particular la constitución en depositario, exige la existencia de prueba sobre que, más allá de la firma de un documento formulario, la persona nombrada ha sido informada perfecta y detalladamente de las obligaciones que contrae y de las responsabilidades en que puede incurrir".-

En el presente caso basta con leer la diligencia de embargo (folio 27 de las actuaciones) para comprobar que la misma adolece de los requisitos necesarios, pues no se le informo de las obligaciones que contraía y de las responsabilidades en que incurriría en caso de quebrantar el deposito, ya que se le hizo una información genérica y rutinaria, pues en la diligencia de embargo se dice "instruyéndosele de las obligaciones que contrae si quebrantare el deposito", pero no se le ilustra de las obligaciones concretas que contrae.-

Por todo ello no cabe apreciar que se den los elementos del tipo de malversación impropia que recoge el Art. 435.3º del Código Penal vigente y en su consecuencia debe de ser estimado el recurso.-

SEGUNDO .- Por todo ello, sólo cabe estimar el recurso de apelación, absolver a la acusada y declarar de oficio las costas causadas en ambas instancias.-

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Bárbara , contra la sentencia de fecha 18 de Febrero de 2.010, pronunciada por el Sr. Juez del Juzgado Penal nº 1 de Granada en los autos de Juicio oral nº 509/09, y revocamos la indicada resolución absolviendo a Bárbara , del delito por el que venía condenada, declarando de oficio las costas causadas las dos instancias.-

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de la Sala, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos.-

Hágasele saber a las partes que la presente resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.-

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-