Sentencia Penal Nº 474/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 1210/2014 de 11 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN PRIMERA

PROCEDIMIENTO: ROLLO DE SALA PA Nº 1210/2014

Origen: Diligencias Previas número 2454/2014

Órgano de procedencia: Juzgado de Instrucción número 20 de los de Madrid

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

SENTENCIA Nº 474/2014

Presidente

Alejandro María Benito López

Magistrados

José María Casado Pérez

Elena Perales Guilló (ponente)

En Madrid, a once de noviembre de dos mil catorce

VISTOen juicio oral y público ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala nº 1210/14 en el que aparece como acusado por un delito contra la salud pública Braulio , con Pasaporte de Ecuador número NUM000 , natural de Quito (Ecuador), nacido el NUM001 de 1969, hijo de Fernando y de Tania , sin antecedentes penales y en situación de prisión provisional por esta causa acordada por auto de fecha 23 de marzo de 2014 , representado por el Procurador de los Tribunales don Félix Guadalupe Martín y defendido por el Letrado don Efraín Iglesias Álvarez; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Doña Ana Novo Paz en el ejercicio de la acción pública.

Antecedentes

Primero.- La presente causa, incoada en virtud de atestado número NUM002 de la Dirección General de la Policía, Puesto Fronterizo Madrid- Barajas de fecha 23 de marzo de 2014, fue instruida por el Juzgado de Instrucción número 20 de Madrid que practicó las diligencias de investigación que estimó pertinentes.

Alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud previsto en los artículos 368 y 374 del Código Penal , solicitando se imponga al acusado Braulio por su participación en dicho delito en concepto de autor ( artículo 28 CP ) y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, una pena de cinco años y once meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 42.075,65 euros; pago de costas y comiso de la droga intervenida a la que se dará el destino legalmente prevenido.

La defensa en igual trámite, negó los hechos de la acusación y solicitó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.

Segundo.- Señalada la vista oral para el día 6 de noviembre de 2014 se celebró con asistencia de todas las partes. El Ministerio Fiscal modificó con carácter previo sus conclusiones provisionales para solicitar la imposición de una pena de cinco años de prisión, manteniendo el resto. La defensa modificó igualmente sus conclusiones provisionales para mostrar su conformidad con el relato de hechos y la calificación jurídica del Ministerio Fiscal, invocando la aplicación de la atenuante analógica de confesión del artículo 21.7 en relación con el 21.4 del Código Penal , solicitando la imposición de una pena de tres años y un día de prisión.

Se declara probado que sobre las 14,00 horas del día 23 de marzo de 2014, el acusado Braulio , natural Ecuador, mayor de edad y sin antecedentes penales, en situación de estancia regular en territorio español, llegó a la Terminal T-4 del Aeropuerto Madrid-Barajas procedente de Ecuador en el vuelo de la compañía aérea Iberia número NUM003 , llevando alojado en el interior de su organismo 49 envoltorios de una sustancia que convenientemente analizada ha resultado ser sustancia estupefaciente, en concreto cocaína que causa grave daño a la salud.

De los 49 envoltorios, 19 de ellos contenían 494 gramos con una pureza del 60,7% lo cual representa un total de 299,858 gramos puros de cocaína; otros 24 contenían 624 gramos con una pureza del 62,6% lo cual representa un total de 390,624 gramos puros de cocaína, y los 6 restantes contenían 152 gramos con una riqueza del 62,5% lo cual representa un total de 95 gramos puros de cocaína. Siendo la suma total de la cocaína pura que portaba el acusado de 785,482 gramos, y una vez reducido el margen de incertidumbre que presenta cada una de las muestras analizadas que varía entre el 2,9% y el 3%, la suma total sería de 747,876 gramos de cocaína pura. Dicha droga tenía como finalidad ser destinada a su tráfico o donación, por el propio acusado o por personas de identidad ignorada que actuaban de acuerdo con el acusado. Los beneficios totales que el acusado habría obtenido por la venta de dicha droga en el caso de que la hubiera vendido al por mayor habrían sido de 42075,65 euros.

El acusado fue detenido por estos hechos el día 23 de marzo del 2014, el mismo día en que se acordó su prisión provisional.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal vigente en su redacción dada por la LO 5/2010 de 22 de junio por la que se modifica la LO 10/1995 de 23 de noviembre del Código Penal, toda vez que los mismos reúnen la totalidad de los requisitos que tanto la doctrina como la jurisprudencia exigen para la configuración de este ilícito penal, y que el Tribunal Supremo ha ido concretando en innumerables sentencias entre las que cabe citar, a título de ejemplo, la de 12-4-2000 que los sintetiza en los siguientes:

'La figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sancionaba el artículo 344 CP y ahora el artículo 368 del vigente CP requiere como elementos integrantes para su comisión: a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1 CE ); y, c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

Se trata, por tanto, de un tipo penal que contiene un elemento objetivo, la posesión de las sustancias nocivas, y otro subjetivo o anímico, la intención de transmitir lo poseído a terceros ( STS. 21.12.1990 ), favoreciendo así el consumo ajeno, de modo que sólo la posesión destinada al autoconsumo es penalmente impune, siendo este último elemento el que en este tipo de delitos plantea más problemas al no poder acreditarse normalmente el ánimo del agente mediante pruebas directas (como podría ser su confesión), por pertenecer a su ámbito de interioridad, por lo que el dolo puede ser inferido, según ha establecido con reiteración el Tribunal Supremo, de indicios o factores externos y objetivos que trasluzcan y evidencien el propósito promocional de la droga, entre los que se hallan la ausencia de la condición de toxicómano en el tenedor, la cantidad de droga aprehendida, la intervención de medios o instrumentos para su comercialización o dosificación (balanzas de precisión, papelinas destinadas a servir como envoltorios, etc.), la naturaleza y condiciones intrínsecas de la nocividad de la sustancia, circunstancias de su aprehensión y cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto.

En el caso que nos ocupa el acusado era portador de 747,876 gramos de cocaína pura. Cantidad que llevaba alojada en su cuerpo distribuida en un total de 49 envoltorios con los que había viajado a Madrid desde Ecuador. La doctrina jurisprudencial ha venido considerando de forma pacífica el transporte de drogas como la actividad más próxima a la idea de tráfico. La naturaleza y composición de la sustancia intervenida viene determinada por el informe emitido por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios del Ministerio de Sanidad y Consumo (folio 42 de las actuaciones) en el que se detalla el resultado del análisis de la sustancia en gramos y pureza que resultó ser cocaína, sustancia gravemente perjudicial para la salud de quienes la consumen con graves consecuencias físicas y psíquicas para los mismos, que se encuentra incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961 ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972 ratificado por España el 4 de Enero de 1.977; finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el artículo 1 nº 5 del Título Preliminar del Código Civil , y el artículo 96 nº 1 de la Constitución .

En conclusión, concurre en la conducta enjuiciada tanto el elemento objetivo del delito, esto es, la posesión o tenencia de la sustancia, como el elemento subjetivo o su preordenación al tráfico, debiéndose entender como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación, invitación, o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir su consumo; ya sólo la cantidad de droga poseída y las circunstancias de su ocultación, ponen de manifiesto su destino ilícito.

Segundo.- Del mencionado delito responde criminalmente en concepto de autor el acusado Braulio por su participación en los hechos de conformidad con lo establecido en el artículo 28 del Código Penal . Para llegar a tal conclusión contamos con su expreso reconocimiento de los hechos, al haber declarado en el acto del juicio que aceptó la realización del viaje y el transporte de la droga con el fin de saldar una deuda pues en caso contrario temía por la vida o integridad de su familia, ya que había sido amenazado por sus acreedores. Prueba que estimamos suficiente como para enervar la presunción de inocencia consagrada en la CE y fundamentar un pronunciamiento de condena.

Tercero.- No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Alegó la defensa la concurrencia de la atenuante analógica de confesión o colaboración del artículo 21.7 en relación con el 21.4 del Código Penal . Pero tal alegación no puede ser estimada.

Como nos dice la STS832/2010 de 5 de octubre , el fundamento de la atenuación en la confesión del reo radica, una vez superada la anterior concepción de la atenuación basada en motivaciones pietistas o de arrepentimiento, en razones de política criminal, pues la confesión ahorra esfuerzos de investigación y facilita la instrucción de la causa criminal. Confesar supone poner en conocimiento de la autoridad judicial o de la policía, los hechos acaecidos, y requiere que la misma sea sustancialmente veraz, no falsa o tendenciosa o equívoca, sin que deba exigirse una coincidencia total con el hecho probado. Esa confesión, además, supone un reconocimiento de la vigencia de la norma y un aquietamiento a las previsiones de penalidad previstas en el ordenamiento para la conducta. El requisito de la veracidad de la confesión, siquiera sustancial, parte del propio fundamento de la atenuación, pues si lo que pretende el confesante no es la declaración de unos hechos posibilitando la actuación instructora sino la defensa ante un hecho delictivo no se cumple con esa finalidad que fundamenta la atenuación. De otro lado, es bien sabido que la atenuante descrita en el número 4º del artículo 21 del Código Penal requiere la confesión de los hechos antes de que el procedimiento se dirija contra el culpable, es decir, presentarse ante el juez o la policía para declarar la realidad del delito cometido y su autoría.

Ahora bien, como quiera que semejante actitud de colaboración no es fácil que se produzca en la práctica, nuestra jurisprudencia ha integrado la puesta en conocimiento del órgano instructor de datos que supongan cualquier género de colaboración, incluida naturalmente la propia confesión del imputado, con la construcción de la correspondiente atenuante analógica, actividad que supone también la admisión de los hechos por quien declara, aunque ya existan elementos indiciarios de sospecha que recaigan sobre aquél.

Para ello hemos de partir -como decían las SSTS 145/2007, de 28 de febrero , y 1057/2006, de 3 de noviembre - que para que una atenuación pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el Código Penal, ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente.

Es por ello que, con respecto, a la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración, más o menos relevante para la Justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico perturbado. Así, decían las STS 809/2004, de 23 junio que «esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal , pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito». En el mismo sentido, la STS 1348/2004, de 25 de noviembre .

Pero la confesión tardía no siempre operará como atenuante analógica, pues como decía la STS 1063/2009, de 29 de octubre , no existe razón de política criminal que justifique que, siempre y en todo caso, cuando el imputado por un delito confiesa su participación en los hechos, deba ver atenuada su responsabilidad criminal, referido todo ello a los supuestos en que nada aporte a la investigación, por tratarse de un caso de singulares características, absolutamente diáfanas.

De todo ello hemos de concluir que la nota que debe exigirse en la confesión para su estimación como atenuante analógica es la de su utilidad, utilidad para facilitar la investigación, dejando la relevancia de la colaboración del confesante en otro espacio de tal analógica, que en su caso puede ser conceptuada, en función de los datos aportados, como muy cualificada. Solamente desde esta distinción puede trazarse una más nítida y adecuada línea de separación entre ambos niveles de bonificación por razones de política criminal, intentando la mayor de las precisiones en la interpretación de las normas penales.

Lo que sucede es que en este caso el acusado admite su participación en los hechos por primera vez en el acto del juicio. Y tal confesión, además de ser tardía, carece de utilidad alguna en los términos que hemos visto para su apreciación como atenuante analógica, pues no aporta nada ni para la investigación de los hechos (sobradamente finalizada) ni para la localización de los responsables últimos de los hechos, esto es, de las personas que le entregaron la sustancia. El acusado se limitó a decir que tras la muerte de su esposa adquirió una deuda y que fue amenazado con hacer daño a su familia si no realizaba el viaje tras el que fue detenido y con el que saldaría dicha deuda. Pero no aportó ningún dato que pudiera facilitar la localización de estas personas, por lo que se trata de una confesión carente de utilidad y por tanto sin relevancia alguna a efectos de una posible atenuación de la responsabilidad criminal.

Cuarto.- El artículo 368 castiga en abstracto el delito de tráfico de drogas referido a sustancia que causa grave daño a la salud con la pena de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

Dicha penalidad debe individualizarse conforme se establece en el artículo 66.1.6º del Código Penal , esto es, en la extensión que se estime adecuada en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

En este caso se impone la pena solicitada por el Ministerio Fiscal pese a estar situada en la mitad superior de la prevista legalmente, atendiendo a la importante cantidad de droga transportada por el acusado, pues tan sólo tres gramos la separan de la cantidad estimada como de notoria importancia (750 gramos) en cuyo caso la pena mínima hubiera sido de seis años y un día. No olvidemos que se trata de una cantidad de droga de la que podría extraerse un elevadísimo número de dosis, con el consiguiente daño ocasionado a la salud pública.

La pena se fija, pues, en cinco años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 40.000 euros (teniendo en cuenta la tasación de la droga conforme al valor que podría obtener en el mercado ilícito en su venta al por mayor, 42.075,65 euros, folio 48).

Quinto.- En cuanto a la responsabilidad civil, el artículo 116 del Código Penal determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

Sexto.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Séptimo.- Conforme al artículo 127 del Código Penal toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado. Se decreta por ello en este caso, y al amparo de lo establecido en el artículo 374 del mismo texto legal , el comiso de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal que corresponda.

En atención a lo expuesto y VISTOSlos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Braulio como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 40.00 EUROS ; con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.

Se decreta el comiso de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal que corresponda.

Se le abonará al acusado para el cumplimiento de la pena de prisión el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/