Sentencia Penal Nº 474/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 1637/2015 de 23 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

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Procedimiento abreviado nº 3105/2015

Juzgado de Instrucción nº 16 de Madrid

Rollo de Sala nº 1637/2015

BENITO

S E N T E N C I A Nº 474/2015

Audiencia Provincial de Madrid

Sección Primera

Magistrados

D Alejandro Benito López

D Manuel Chacón Alonso

Dª Elena Perales Guilló

En Madrid, a veintitrés de noviembre de dos mil quince.

Visto en juicio oral y público el procedimiento al margen referenciado seguido contra la acusada doña Candelaria , con pasaporte paraguayo nº NUM000 , nacida el NUM001 de 1974 en Azotey-Horuqeta (Paraguay), hija de Fermín y Loreto , y privada de libertad por esta causa desde el 24 de junio de 2015.

Siendo partes: el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. don Francisco Javier Rodrigo de Francia, y la acusada representada por la procuradora doña Lucia Gloria Sánchez Nieto y defendida por el letrado don Antonio Perejón Mas; y ponente el magistrado don Alejandro Benito López.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal (CP ), reputando responsable del mismo en concepto de autora a la acusada, sin la concurrencia circunstancias modificativas, solicitando la imposición de las penas de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, y 90.0000 euros de multa, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un mes de privación de libertad, abonase las costas, y se decretase el comiso de la droga y dinero intervenidos.

También recabo que la pena se sustituye por la expulsión de España cuando alcanzase el tercer grado penitenciario, la libertad condicional o cumpliese 2/3 partes.

SEGUNDO.-La defensa de la acusada, en igual tramite, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud y de menor entidad del art. 368 CP , con la concurrencia de la eximente incompleta de estado de necesidad, interesando que se impusiera a su defendida la pena de 1 año y 6 meses de prisión, y se sustituyese directamente por la expulsión de España.

PRIMERO.-Sobre las 11:45 horas del día el 24 de junio de 2015 la acusada doña Candelaria , sin residencia legal en España, mayor de edad y sin antecedentes penales no computables, llegó al aeropuerto Madrid-Barajas en el vuelo de Tap NUM002 procedente de Foz de Iguaçu-Río de Janeiro-Lisboa, trayendo en el interior de su organismo 70 cápsulas que contenían un total de 694,27 gramos netos de cocaína con una riqueza del 48,4%, equivalente a 336,02 gramos de cocaína pura, que debía entregar a una persona no identificada que la iba a destinar a la venta a terceras personas, y por lo cual la acusada percibiría un total de 3.000 euros, descontados los 650 euros que se le intervinieron para justificar medios para su estancia en España.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública del art. 368 CP por el transporte de una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, como es la cocaína, incluida en las Listas I y IV de la Convención Única sobre Estupefacientes de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, suscrita por España el 27 de julio de 1961 y ratificada por Instrumento de 3 de febrero de 1966, enmendada por el Protocolo de modificación de Ginebra de 25 de marzo de 1972, aprobado y ratificado por nuestro país el 15 de diciembre de 1976, que la acusada traía dentro de su cuerpo, con el peso y pureza descritos en el relato histórico, según informe del Instituto Nacional de Toxicología (folios 52 a 55), no cuestionado por la defensa.

El art. 368 párrafo 2 º CP faculta la imposicón de la pena inferior en grado atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, salvo que concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis y 370 CP .

La STS 724/2014, de 13 de noviembre , resume la doctrina jurisprudencial señalando:

1º. El nuevo párrafo segundo del art. 368 CP constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

2º. Concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'.

3º. No excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

4º. Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

5º. Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

6º. La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.

7º. Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma.

En este caso, no es de aplicación este subtipo atenuando en atención a: a) la cantidad de cocaína que ascendía a 694,27 gramos netos de cocaína con una riqueza del 48,4%, equivalente a 336,02 gramos de cocaína pura, que en el caso de haber llegado al mercado ilegal tendría una extensa afectación a la salud pública; b) la conducta delictiva es relevante al consistir en el transporte de la droga desde un país a otro con la finalidad de obtener un beneficio económico; c) las dificultades económicas al tener cuatro hijos nacidos en los años 2000, 2001, 2002 y 2003, según actas de nacimiento aportadas en el juicio, constituyen alegaciones carentes de sustento probatorio

SEGUNDO.-Del delito es criminalmente responsable en concepto de autora la acusada doña Candelaria por haber realizado los hechos que lo integran directa, material y voluntariamente.

El policía NUM003 señaló que en el control de pasajeros de vuelo le infundió sospechas la acusada por lo que con la oportuna autorización del técnico de aduanas se revisó su equipaje con resultado negativo, y después se le invitó a realizar una radiografía, a lo que accedió voluntariamente, arrojando dicha prueba la presencia de cuerpos extraños en el cuerpo, procediendo a trasladarle al hospital.

La acusada admitió que traía 70 envoltorios sin que supiese que contenían cocaína, aunque lo sospechaba, lo cual difícilmente resulta lógico en función del número de bolas que ingirió y el dinero que se le ofreció para realizar el trasporte, y sin que a ello se oponga que el inspector NUM004 , instructor del atestado, que creía recordar que le dio un espasmo y se desvaneció, al ser consecuencia de la tensión provocada al ser descubierta al tratarse de una persona muy nerviosa, como ha podido constatar personalmente el tribunal durante el juicio, pero incluso, aunque así fuese el delito le sería imputable a título de dolo eventual dada su completa indiferencia sobre lo que llevaba.

TERCERO.-En la ejecución del delito no concurre la eximente incompleta de estado de necesidad del art. 21.1 en relación con el art. 20.5 CP .

La esencia estado de necesidad radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del delito con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual.

Los conceptos fundamentales que informan el núcleo de esta circunstancia son la proporcionalidad y la necesidad.

En relación al primero, si el mal que se pretende evitar es de superior o igual entidad que la gravedad que entraña el delito cometido para evitarlo, y no hay otro remedio humanamente aceptable, la eximente debe ser aplicada de modo completo; si esa balanza comparativa se inclina mínimamente en favor de la acción delictiva y se aprecian en el agente poderosas necesidades, la circunstancia modificativa debe aceptarse con carácter parcial; pero si esa comparación revela una diferencia muy apreciable, no puede ser aplicable en ninguna de sus modalidades.

Respecto del segundo, es preciso que en la esfera personal, profesional, familiar y social, que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto.

La acusada indicó que residía en el campo, le ofrecieron un trabajo pensando que sería de empleada de hogar, y después le dijeron que le darían 3.000 euros por trasportar algo a España, aceptando por sus graves dificultades económicas al ser madre soltera y tener cuatro hijos a sus cargo, pero desistió ante el número de envoltorios que debía ingerir, viéndose obligada a tragarlos al amenazarle con hacer algo a sus hijos.

Su residencia en el campo no se corresponde con que a la policía indicase que viva en la CALLE000 NUM005 de Ciudad del Este (Paraguay).

No es creíble que aceptase un trabajo sin conocer la actividad que iba a desempeñar, en todo caso sabía que no era de empleada de hogar, sino un trasporte a España, para lo cual necesitaba el pasaporte, que figura expedido el 16 de junio de 2015; tampoco que llegasen a amenazarle con dañar a sus hijos, pues nada refirió al respecto en su declaración ante el Juzgado y la justificación consistente en que tenía miedo a que pudiesen lesionar a sus hijos, no es coherente con el mismo temor que expuso durante la vista que seguía sintiendo.

Por último, respecto de su situación económica lo único acreditado es que tiene cuatro hijos menores, lo cual implica una importante carga, pero como ya se ha indicado las graves dificultades económicas cuya acreditación corresponde a la defensa con la misma intensidad que a la acusación la demostración del delito, la participación del acusado y las circunstancias agravantes, constituyen meras alegaciones carentes del menor refrendo; es más, el que sea madre soltera no implica que sea ella la única que debe soportarla, al tener también el padre la obligación de manutención, además de poder solicitar ayuda a familiares, a lo que se añade que la situación que relató no tiene la suficiente intensidad para equipararla a la de indigencia.

CUARTO.-El tribunal atendido, de un lado, al daño que habría generado a la salud pública la cantidad de cocaína intervenida de haber llegado al mercado ilegal por las perjudiciales consecuencias que su consumo produce a la sociedad, al llevar a la ruina personal y económica a un elevado número de personas, originando gravísimas situaciones de penuria económica, aumento de la delincuencia y enfermedades irreversibles, y el beneficio económico derivado del dinero que iba a percibir y no del valor de la droga en el mercado ilegal, al ser aquél más beneficioso, y de otro, al peligro personal asumido al traer la droga dentro de su organismo, se considera que deben imponerse las penas de 3 años y 8 de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y 3.000 euros de multa, con una responsabilidad personal subsidiaria de 6 días de privación de libertad en caso de impago.

QUINTO.-La pena de prisión será sustituida cuando cumpla la mitad por la expulsión de la acusada del territorio español durante seis años, tiempo que se considera suficiente para que comprenda las negativas consecuencias que comporta el delito, evitando la comisión de nuevos ilícitos por su parte, así como por otras personas a las que pudiera tentarse para transportar droga, con la advertencia que no podrá regresar a España en el referido plazo, contado desde la fecha de su efectiva expulsión, y que si intentara quebrantar dicha prohibición será devuelta por la autoridad gubernativa en caso de ser hallada en la frontera, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad, o cumplirá el resto de la condena si fuese encontrada dentro de España.

SEXTO.-Las costas procesales deben imponerse a la condenada, según el art. 123 CP ; y debe decretarse el comiso de la droga y del dinero intervenidos, al amparo del art. 127 CP .

Fallo

CONDENAMOS a la acusado como autora responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de tres años y ocho meses de prisión,con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y 3.000 euros de multa, con 5 días de privación de libertad en caso de impago, y al pago de las costas procesales.

La pena de prisión será sustituida cuando cumpla la mitad por la expulsión de la acusada del territorio español durante seis años, con la advertencia que no podrá regresar a España en el referido plazo, contado desde la fecha de su efectiva expulsión, y que si intentara quebrantar dicha prohibición será devuelta por la autoridad gubernativa en caso de ser hallada en la frontera, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad, o cumplirá el resto de la pena si fuese encontrada dentro de España.

A cuyo efecto, se retirará el pasaporte de la causa dejando testimonio de su hoja principal y se remitirá al centro penitenciario, y una vez que sea firme esta sentencia se oficiará a la Brigada Provincial de Extranjería para que proceda a su expulsión cuando cumpla la mitad de la pena de prisión, debiendo comunicar a éste tribunal la fecha de su efectiva expulsión.

Se decreta el comiso de la droga y dinero intervenidos.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abonará el tiempo de privación de libertad provisional sufrida por esta causa, sino se le hubiere aplicado a otra.

Fórmese la pieza de responsabilidad civil para determinar su solvencia.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.