Sentencia Penal Nº 474/2015, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 91/2015 de 13 de Julio de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Julio de dos mil quince.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Primera, de fecha 4 de noviembre de 2014 . Han intervenido como recurrente el Ministerio Fiscal, adhiriéndose a su recurso Hugo y Rebeca representados por la Procuradora Sra. Landete García y Marino representado por la Procuradora Sra. Tartiere Lorenzo y, como recurridos los acusados Jorge representado por el procurador Sr. Rodríguez-Jurado Saro, Nazario y Pascual representados por el procurador Sr. Labajo González, y Romeo representado por la Procuradora Sra. Gutiérrez Carrillo. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

Antecedentes

1.-El Juzgado de Instrucción número 2 de La Coruña instruyó Procedimiento Abreviado 3735/11, por delitos de tráfico de drogas, conducción de vehículos de motor y tenencia ilícita de armas, contra Jorge , Marino , Hugo , Rebeca , Romeo , Nazario , Pascual y otros, y lo remitió a la Audiencia Provincial de La Coruña cuya Sección Primera, dictó en el Rollo de Sala 12/13 sentencia en fecha 4 de noviembre de 2014 con los siguientes hechos probados:

'Ha sido probado y así se declara por conformidad de las partes que dentro de una investigación policial más amplia desarrollada para identificar a un grupo de personas que se dedicaban al tráfico de estupefacientes en la ciudad de A Coruña, por auto de fecha 02/05/2011 se autorizó la intervención y escucha de las comunicaciones realizadas a través de los teléfonos móviles NUM000 y NUM001 utilizados por Jose Ángel con DNI número NUM002 , mayor de edad (nació el NUM003 /1980), y con antecedentes penales, ya que de otras intervenciones aparecían indicios contra él de que se estaba dedicando a distribuir sustancia estupefaciente a terceros adquirentes. Más concretamente del contenido de dichas grabaciones se desprendía que Jose Ángel , adquiría bellotas de hachís a un interlocutor conocido como Cerilla , usuario del terminal telefónico NUM004 . Sobre las 17:35 horas del día 07/07/2011 Jose Ángel al volante del vehículo Citroen AX matrícula F .... UZ , propiedad de su padre, y acompañado por Aquilino con DNI número NUM005 , mayor de edad (nació el NUM006 /1959), sin antecedentes penales se dirigió hasta la zona del supermercado Alcampo de A Coruña. Sobre 17:38 horas estableció una comunicación con Cayetano de nacionalidad colombiana, nacido el NUM007 /1987, con NIE número NUM008 , sin antecedentes penales en la que le dijo 'que iba a ir más gente a la cena y que si podía haber la mitad más de Churrasco'. Acto seguido Jose Ángel y Aquilino , se entrevistaron con Evelio , con DNI NUM009 , mayor de edad nacido el NUM010 /1983, sin antecedentes penales, y Gervasio con DNI NUM011 , mayor de edad nacido el NUM012 /1976, sin antecedentes penales, que habían llegado al lugar a bordo del turismo Renault Clío matrícula .... GSR . Uno de los funcionarios encargados de la vigilancia pudo observar como Aquilino , tras entrevistarse con Evelio y Gervasio , le entregó dinero a Jose Ángel , el cual salió conduciendo el vehículo Citroen AX referido y se dirigió hacia A Corveira, en concreto hacia la CALLE000 número NUM013 , domicilio de Cayetano . Jose Ángel , tras avisar telefónicamente a Cerilla , subió a la citada vivienda donde permaneció por espacio de unos 15 minutos, para a continuación y tras avisar telefónicamente a Aquilino que estaba en camino, salió a la calle y regresó sobre 19:45 horas. Tras mantener otra conversación con Aquilino en la que le dice que está listo, Aquilino y sus 2 acompañantes se dirigen hasta la cafetería Rico Rico sita en la Avenida de Vilaboa de Culleredo, donde permanecen en actitud de espera. Sobre 21:00 horas Jose Ángel salió de la casa de Cayetano con una bolsa de El Corte Inglés, se introdujo rápidamente en el Citroen AX, y se dirigió a bordo del mismo hasta el lugar donde le esperaban los otros 3 acusados.

Jose Ángel le entregó la bolsa a Aquilino , y éste, tras comprobar su contenido, se la dio a Evelio y a Gervasio , regresando al vehículo Renault Clío portando Gervasio la bolsa que le había entregado Aquilino .

En ese momento los agentes de la Policía intervinieron en el momento en que Evelio estaba contando unos huevos de hachís que contenía la bolsa, por lo que procedieron a su detención. En la bolsa de El Corte inglés antes referida había 100 bellotas de resina de cannabis con un peso total de 991,28 g. Asimismo se procedió a la detención de los acusados antes referidos y se ocupó en su poder los siguientes efectos relacionados con el ilícito tráfico al que se dedicaban: En poder de Jose Ángel 390 € en varios billetes y un teléfono móvil de la marca Motorola con el número NUM001 ,En poder de Aquilino 160 € y un teléfono BlackBerry asociado al número NUM014 . En poder de Gervasio 540 € en efectivo. En poder de Evelio la bolsa de plástico de El Corte Inglés con las 100 bellotas de hachís antes indicadas, 175€ en efectivo y un teléfono Samsung. Por auto de fecha 07/07/2011 se acordó la entrada y registro en los domicilios de Jose Ángel ( AVENIDA000 número NUM015 de A Coruña), Aquilino ( CALLE001 número NUM016 de A Coruña) y Cayetano ( CALLE000 número NUM013 de A Corveira, Culleredo) y se ocuparon en ellos los siguientes efectos relacionados con La ilícita actividad a la que se dedicaban: En el registro del domicilio de Cayetano una libreta cuadriculado con anotaciones, un espray de autodefensa, una báscula digital marca Soehnle, 5 teléfonos móviles, una báscula electrónica , otra libreta de color azul con anotaciones, un cuchillo tipo catana y 2 puños americanos, una caja de seguridad, un monitor marca Acer, una caja fuerte, un teléfono fijo Vodafone, un ordenador portátil marca Macbook, una pistola detonadora dorada con cachas negras y 26 cartuchos, 3540€ repartidos en billetes de 50, 20 y 10 € y 114 bellotas de hachís con un peso total de 1138,66 g. La pistola detonadora se encuentra en mal estado de conservación pero su funcionamiento es correcto. Se halla clasificada en el Reglamento de Armas dentro de la 7ª categoría siendo su adquisición libre para mayores de edad. En el domicilio de Aquilino una libreta con anotaciones manuscritas tales como '1/2 Aquilino , 1/4 A Evelio , œ Jose Ángel ', una báscula electrónica Philips, un pistola Valtro de fogueo con su cargador y 6 cartuchos, media bellota de hachís con un peso de 5,97 g y otra pastilla de cannabis con un peso de 17,96 g.

En el domicilio de Jose Ángel una caja de caudales con 500 € en su interior, una cartera con placa de la Guardia Civil, un trozo de hachís con un peso de 7, 51 g, otro trozo de hachís con forma de bellota con un peso de 9,95 g, 5 bellotas de hachís con un peso de 49, 09 g, una pistola detonadora negra de la marca Bruni con su cargador y 4 cartuchos, una pistola de color negro de la marca Astra modelo 1921 y 2 cargadores de ese pistola y 15 cartuchos, una pistola negra de la marca Astra-Victoria de 6,35 con su cargador y 5 cartuchos en se interior, una báscula alecteonica .:arca Edge, un teléfono Iphone 4 y un Notebook negro de la marca Compact. La pistola Astra se halla en buen estado de conservación y funcionamiento, los 15 cartuchos encontrados son idóneos para ser disparados con la misma y esta pistola está clasificada en el Reglamento de Armas dentro de la primera categoría precisando para su tenencia y uso de la correspondiente licencia de la que carece el acusado. La pistola Astra- Victoria se halla en buen estado de conservación y funcionamiento y los 5 cartuchos intervenidos son idóneos para ser disparados con la misma. Asimismo está clasificada en el Reglamento de Armas en la primera categoría siendo preciso para su tenencia y uso de la preceptiva licencia. Con respecto a las otras 2 pistolas detonadoras su adquisición es libre. Jose Ángel no estaba en posesión de ninguna licencia de armas. En resumen, como resultado de las anteriores intervenciones, se incautó el siguiente dinero y sustancia estupefaciente a los acusados (se incluyen los 991,28 g de hachís que había en la bolsa de El Corte Inglés en cuya transacción participaron todos ellos), utilizados en el ilícito tráfico al que se dedicaban:

Jose Ángel : 1057,83 g de hachís tasados en 5447,82 € (5,15€ por gramo).

Cayetano : 2129,94 g de hachís tasados en 10.681,65€.

Aquilino : 1015,21 g de hachís tasados en 5228,33€.

Evelio 991,28 g de hachís tasados en 5105,092 € y 175 €.

Gervasio 991,28 g de hachís tasados en 5105,092€ y 540€. Así mismo en la guantera del vehículo Citroen AX utilizado por Jose Ángel se ocupó en un pequeño habitáculo a la izquierda del volante una papelina en cocaína con un peso de 0,205 g y una riqueza del 61,67% y en el domicilio de Aquilino una bolsita con 0,800 21 g de MDMA con una riqueza del 67,26%, aunque no existe constancia de que dichas sustancias fueran poseídas para una finalidad distinta del autoconsumo de los referidos. Jose Ángel condujo el vehículo Citroen AX matrícula F .... UZ a pesar de que nunca obtuvo autorización para conducir vehículos a motor o ciclomotores. La resina de cannabis o hachís es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista IV de las anexas a la Convención Única sobre Estupefacientes de las Naciones Unidas de 1.961, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972, y no causa grave daño a la salud de las personas.

También ha sido probado que en hora próxima y posterior a las 18,45 horas del día 20 de Septiembre de 2011 en las inmediaciones del bar Palladium en el barrio de la Sagrada Familia de A Coruña, Jorge , de 39 años de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme en fecha 07/05/2004 por delito de robo, entregó a uno de los ocupantes de un vehículo marca Seat Ibiza estacionado en doble fila cerca del mencionado bar, dos objetos no identificados.

El ya referido Jorge sobre las 19 horas del día 13 de Octubre de 2011 se encontró en el mismo bar Palladium con una mujer con quien había tenido relaciones afectivas, quien en un portal próximo trató de entregar dinero a Jorge por motivos no esclarecidos.

El día 6 de Octubre de 2011 Hugo , de 34 años de edad y ejecutoriamente condenado en fechas 15/05/2003 por delitos de atentado y desórdenes públicos, se entrevistó en la estación de servicio Repsol situada en la Avda. de Finisterre de A Coruña (zona del Ventorrillo) con Romeo , de 33 años de edad y sin antecedentes penales quien entregó a Hugo una prenda de vestir.

El día 13 de Noviembre de 2011, viajaron juntos a Madrid, desde A Coruña, el ya referido Hugo , y Pascual , de 29 años de edad y sin antecedentes penales y en esa capital se encontraron con Nazario , de 31 años de edad y sin antecedentes penales, alojándose todos en el mismo hotel y regresando al día siguiente a A Coruña en dos vehículos distintos, en concreto el marca Audi 4 , matrícula .... GCQ en el que viajaban Hugo , que lo conducía y Pascual , y en la furgoneta, marca Renault Kangoo, matrícula .... PZG que conducía Nazario , furgoneta que fue parada en la salida Bergondo-Sada de la Autopista A-9, siendo detenido su conductor, mientras que el otro vehículo siguió viaje hasta una pequeña explanada en la zona de Ponte do Parco en término de Miño, donde al advertir que se aproximaban agentes de policía para detener a los ocupantes, se dieron a la fuga permaneciendo en ignorado paradero Pascual hasta el 10 de Enero de 2012.

2.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: 'FALLAMOS

'Que debemos condenar y condenamos, por conformidad de las partes a Jose Ángel , como autor criminalmente responsable de un delito de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, un delito de conducción de vehículos de motor sin haber obtenido el correspondiente permiso y un delito de tenencia ilícita de armas, a las penas de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 5.447,82 euros quedando sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de dos meses caso de impago, por el delito de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, a la pena de 18 meses de multa con una cuota diaria de seis euros, quedando sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, por el delito de conducción de vehículos de motor sin haber obtenido el correspondiente permiso y a la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de tenencia ilícita de armas, así como al pago de las tres séptimas partes de las costas procesales; a Aquilino , como autor criminalmente responsable de un delito de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud a las penas de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 5.447,82 euros quedando sujetó a una responsabilidad personal subsidiaria de dos meses caso de impago, así como al pago de una séptima parte de las costas procesales; a Cayetano , como autor criminalmente responsable de un delito de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud a las penas de un año y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10.681,65 euros quedando sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de tres meses caso de impago, así como al pago de una séptima parte de las costas procesales; a Evelio como autor criminalmente responsable de un delito de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud a las penas de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 5.105,092 euros quedando sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de dos meses caso de impago, así como al pago de una séptima parte de las costas procesales y a Gervasio como autor criminalmente responsable de un delito de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud a las penas de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 5.105,092 euros quedando sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de dos meses caso de impago, así como al pago de una séptima parte de las costas procesales, procediendo el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas a esas personas y el comiso del dinero intervenido en su poder y de los siguientes efectos : teléfono móvil de la marca Motorola con el número NUM001 , teléfono BlackBerry asociado al número NUM014 , un teléfono Samsung, libreta cuadriculada con anotaciones, un espray de autodefensa, una báscula digital marca Soehnle, 5 teléfonos móviles, una báscula electrónica, libreta de color azul con anotaciones, un cuchillo tipo catana y 2 puños americanos, una caja de seguridad, un monitor marca Acer, una caja fuerte, un teléfono fijo Vodafone, un ordenador portátil marcha Macbook, una pistola detonadora dorada con cachas negras y 26 cartuchos, libreta con anotaciones, báscula electrónica Philips, una pistola Valtro de fogueo con su cargador y 6 cartuchos, una caja de caudales, una cartera con placa de la Guardia Civil, una pistola detonadora negra de la marca Bruni con su cargador y 4 cartuchos, una pistola de color negro de la marca Astra modelo 1921 y 2 cargadores de esa pistola y 15 cartuchos, una pistola negra de la marca Astra-Victoria de 6,35 con su cargador y 5 cartuchos en su interior, una báscula electrónica marca Edge, un teléfono Iphone 4 y un Notebook negro de la marca Compact.), dándoles en ejecución de sentencia su legal destino, procediendo abonar a cada una de estas personas el tiempo sufrido de privación de libertad por esta causa.

También debemos absolver y absolvemos del delito de tráfico de drogas que causa grave daño a la salud por el que venían acusados a Marino , Jorge , Hugo , Rebeca y Romeo y debemos Absolver y absolvemos del delito de tráfico de drogas que no causa, grave daño a la salud por el que venían acusados a Hugo , Rebeca , Nazario y Pascual .

Se mantiene el comiso de las drogas intervenidas para su destrucción, alzando la intervención del resto de los objetos ocupados a los acusados absueltos que deberán ser devueltos, en su caso, a sus legítimos propietarios. Se declaran de oficio las costas causadas en relación con los delitos imputados a quienes han sido absueltos.

Notifíquese. La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer recurso de, casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .'

3.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.-El Ministerio Fiscal basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional conforme al art. 852 de la LECr al estimarse vulnerado por el Tribunal sentenciador el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el art. 24.1 de la CE , en relación al principio de interdicción de la arbitrariedad ( artículo 9.3 de la CE ) y la exigencia del derecho a una resolución judicial debidamente fundada ( artículo 120.3 de la CE ). SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional art. 24.1 de la CE (derecho a la tutela judicial efectiva y a utilizar los medios de prueba pertinentes generando indefensión).

5.-Instruidas las partes se adhirieron al Recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, Hugo y Rebeca mediante escrito presentado por la Procuradora Landete García y a su vez se adhirió a éste Marino a través de escrito presentado por la Procuradora Sra. Tartiere Lorenzo; Jorge , Romeo , Nazario y Pascual a través de sus respectivas representaciones legales presentaron escritos de impugnación; el Ministerio Fiscal da por reproducido su dictamen; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.-Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 1 de julio de 2015.

Fundamentos

PRELIMINAR.La Sección Primera de la Audiencia Provincial de La Coruña, condenó en sentencia dictada el 4 de noviembre de 2014 , a Jose Ángel , como autor criminalmente responsable de un delito de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, por un delito de conducción de vehículos de motor sin haber obtenido el correspondiente permiso y por un delito de tenencia ilícita de armas, a las siguientes penas: un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 5.447,82 euros, quedando sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de dos meses caso de impago, por el delito de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud; 18 meses de multa con una cuota diaria de seis euros, quedando sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, por el delito de conducción de vehículos de motor sin haber obtenido el correspondiente permiso; y un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de tenencia ilícita de armas, así como al pago de las tres séptimas partes de las costas procesales.

A Aquilino , como autor criminalmente responsable de un delito de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, a las penas siguientes: un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 5.447,82 euros, quedando sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de dos meses caso de impago, así como al pago de una séptima parte de las costas procesales.

A Cayetano , como autor criminalmente responsable de un delito de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, a las penas de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10.681,65 euros, quedando sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de tres meses caso de impago, así como al pago de una séptima parte de las costas procesales.

A Evelio como autor criminalmente responsable de un delito de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, a las penas de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 5.105,092 euros, quedando sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de dos meses caso de impago, así como al pago de una séptima parte de las costas procesales.

Y a Gervasio como autor criminalmente responsable de un delito de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, a las penas de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 5.105,092 euros, quedando sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de dos meses caso de impago, así como al pago de una séptima parte de las costas procesales.

También se decretó el comiso y la destrucción de las sustancias intervenidas a esas personas, y el comiso del dinero intervenido en su poder y diferentes efectos que se reseñan en el fallo de la sentencia.

De otra parte, la Audiencia absolvió del delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud por el que venían acusados a: Marino , Jorge , Hugo , Rebeca y Romeo . Y absolvió del delito de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud a Hugo , Rebeca , Nazario y Pascual .

Contra la referida sentencia interpuso recurso de casación el Ministerio Fiscal, formalizando dos motivos, y recurrieron también la sentencia por la vía de la adhesión la defensa de Hugo y Rebeca . Marino también se adhirió al recurso, pero lo cierto es que no fue siquiera acusado en la calificación definitiva, por lo que resultó necesariamente absuelto.

A) Recurso del Ministerio Fiscal

PRIMERO. En el motivo primerodel recurso invoca el Ministerio Fiscal, con sustento procesal en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la vulneración del derecho a la tutela judicial efectivaprevisto en el artículo 24.1 de la Constitución , en relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad ( artículo 9.3 CE ) y la exigencia del derecho a una resolución judicial debidamente fundada ( artículo 120.3 CE ).

La falta de motivación suficiente la refiere el Ministerio Público a la anulación de las escuchas telefónicas que determinó que se dictara una sentencia absolutoria en lo que respecta a la tercera operación que se describe en escrito de calificación. Señala la acusación que la Audiencia resolvió las cuestiones previas del juicio oral por auto de fecha 25 de Septiembre de 2014, en el que acordó la nulidad de las intervenciones telefónicas utilizadas en este procedimiento a partir de la fecha 9 de Septiembre de 2011, con las consecuencias derivadas respecto de aquellas otras pruebas y diligencias que trajeran causa exclusiva del resultado de dichas intervenciones anuladas. El auto fue aclarado por otro de 8 de octubre siguiente a petición de algunas de las defensas y del Ministerio Fiscal.

En esa resolución aclaratoria se afirma que, por error, se fijó la fecha desde la cual se consideran nulas intervenciones 'en un día que no puede tener ninguna referencia objetiva, de modo que si la última intervención básicamente correcta ha sido el 9 Junio de 2011 la nulidad ha de declararse y/o reconocerse a partir del 9 Julio de 2011, pero al haberse incurrido en el error que denuncia el Ministerio Fiscal y que más adelante se analiza, necesariamente han de mantenerse las referencias contenidas en el auto que se aclara'.

El último párrafo del fundamento jurídico primero del auto de aclaración se refiere -dice el Ministerio Fiscal- a la petición de corrección formulada por la acusación, y entiende que ha de acogerse porque el auto de fecha 7/07/2011 prorroga la intervención de los teléfonos que se dicen no incluidos en el apartado d) del fundamento de derecho 5º del auto que se aclara, rectificación que no afecta a los pronunciamientos de dicho auto.

Alega el Ministerio Fiscal que el primer auto de nulidad (de 25-9-2014) da respuesta a las peticiones de nulidad de las intervenciones telefónicas esgrimidas por las defensas, como es usual en las causas de esta naturaleza. De todas las denuncias efectuadas -carácter prospectivo de las investigaciones, falta de motivación de los autos, confusión de algún número de teléfono al que se extendió la intervención y defectuosa decisión de las prórrogas acordadas, dando lugar a que algunas intervenciones se prolongaran indebidamente sin amparo legal- acoge la Audiencia solo estas dos últimas, entendiendo que la investigación ni es prospectiva ni a los autos les falta motivación. En cuanto a los datos objetivos con calidad indiciaria, declara el Tribunal sentenciador, sin decir cuáles son, su suficiencia para justificar una investigación, estimando bastantes los indicios que autorizaban las sucesivas intervenciones, y concluye señalando que decidir ahora en qué casos hubo un exceso o no es adelantar el pronunciamiento que debe reservarse para la sentencia (fundamento de derecho tercero del auto citado). Sin embargo, se queja el Fiscal de que la sentencia impugnada tampoco concreta después los supuestos en que concurre el exceso.

Los errores que aprecia el Tribunal de instancia en las intervenciones telefónicas son los siguientes:

a) Tras solicitar la policía la intervención del teléfono NUM001 (folio 331), por auto de fecha 30/06/2011 (folio 333) se autorizó la intervención del teléfono número NUM017 que ya había sido intervenido por auto de fecha 25/02/2011 (folio 28).

b) Por auto de fecha 07/07/2011 se ordenó prorrogar la intervención del teléfono número NUM018 , cuando el intervenido había sido el número NUM019 , según auto de fecha 15/04/2011.

c) En el auto de 13/07/2011 se incurrió en un doble error, pues se autorizó la intervención del teléfono NUM020 , que ya estaba intervenido por auto de fecha 07/07/2011, mientras que se ordenó que cesase la intervención del teléfono número NUM021 , que no había sido intervenido.

d) Entre el 9/06/2011 y el 05/08/2011 no se prorrogó la intervención de los teléfonos NUM022 , NUM023 , NUM024 y NUM025 , además de ser imposible la prórroga de numero NUM018 , ya que nunca fue intervenido legalmente.

Tras exponer el núcleo de las dos resoluciones judiciales de la Audiencia sobre la nulidad de las intervenciones telefónicas, y de hacer referencia a la restricción en la revisión de las sentencias absolutorias y a los límites de aplicación de la doctrina sobre la tutela judicial efectiva, así como a la presunción de inocencia, el Ministerio Fiscal argumenta en el sentido de que concurre una motivación insuficiente y una duda no razonada.

Y así, en cuanto al primer auto, después aclarado, alega la acusación en su recurso que la Sala de instancia se compromete a suplir sus parcas explicaciones en la sentencia, sin que llegue a hacerlo, pues no hay un razonamiento complementario de dichos autos, dándolos así por enteramente satisfactorios, aunque realmente no lo son, advierte el Ministerio Fiscal. Pues considera que ni se conoce el contenido de las escuchas determinantes de los seguimientos efectuados; ni los datos aportados para llegar hasta los acusados; y, además, figuran varias operaciones policiales a través de intervenciones telefónicas sin reproche alguno, a criterio del instituto recurrente.

Se afirma también en el escrito de recurso que resulta desconcertante que se acuerde la nulidad de todas las intervenciones en su conjunto a partir de cierto momento en que se detectan irregularidades, sin analizarse cada intervención en concreto y la información que se deriva de la misma, así como la influencia que ha tenido en otras intervenciones que traen causa de ella. Es irrelevante, dice el Ministerio Fiscal, la irregularidad cuando afecta a una intervención telefónica de la que no se han extraído datos trascendentes para la investigación dado que dicha irregularidad no puede influir en el resto de las intervenciones.

Señala la parte recurrente, en lo que respecta al auto de 25 de septiembre de 2014, que no se alcanza a comprender la razón por la que se fija la fecha a partir de la que se consideran nulas las intervenciones en el día 9 de septiembre de 2011, máxime cuando en el auto de aclaración, dictado el 8 de octubre siguiente, se acepta que existe un auto de prórroga de los distintos teléfonos dictado el 7 de julio de 2011.

Se queja también el Ministerio Fiscal de que el auto que declara la nulidad no analice la intervención de cada teléfono, su contenido y la incidencia en el resto de intervenciones, pues se limita a dar nada más que una explicación genérica sin concretar qué intervenciones están fuera de la obligada cobertura judicial. Y en lo referente a los errores padecidos en los autos con respecto a los números de teléfonos, subraya el Ministerio Público que concurre una doctrina consolidada de la Sala Segunda, avalada por el Tribunal Constitucional, según la cual para intervenir un terminal que empieza a ser usado por uno de los investigados que cuente ya con otros teléfonos intervenidos no hace falta ninguna motivación reforzada o especial.

Por último, se alega en el recurso que 'no debemos ir a la búsqueda de cuáles son las razones por las que los autos son declarados nulos, sino que estas razones tienen que constar con claridad en el auto que anula los del Instructor por entender que se vulnera el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones por falta de cobertura judicial'. Dice la acusación que es el auto el que nos tiene que informar, razonar, y explicar por qué anula las intervenciones telefónicas, para que la Sala de Casación valore la motivación, los razonamientos y su suficiencia para determinar la nulidad y sus consecuencias en orden a la absolución.

SEGUNDO. El recurso del Ministerio Fiscal se centra, pues, en cuestionar las resoluciones que anularon las intervenciones telefónicasacordadas a partir del 9 de septiembre del año 2011, nulidades que han influido en la decisión absolutoria de la Audiencia con respecto a la tercera operación de tráfico de drogas que se recogía en el escrito de calificación de la acusación pública, mediante el que se imputaba a varios de los acusados los delitos contra la salud pública de tráfico de cocaína y de hachís.

Las omisiones, opacidades y algunas incoherencias del primer auto dictado resolviendo la cuestión previa de la posible nulidad de las intervenciones telefónicas quedan evidenciadas por el hecho sintomático de que se haya solicitado su aclaración no solo por el Ministerio Fiscal, sino también por las defensas de algunos de los acusados, que pusieron de relieve la falta de concreción de las resoluciones judiciales anuladas y las consecuencias que conllevaban sobre la validez del material probatorio.

El examen del auto dictado el 25 de septiembre de 2014 permite comprobar algunas de las contradicciones y omisiones que denuncia el Ministerio Público en su escrito de recurso. Y así, se observa, en primer lugar, que la resolución de la Sala de instancia, después de descartar la falta de competencia del Juez de Instrucción para acordar las intervenciones telefónicas iniciales y la irrelevancia a tal efecto del conflicto gubernativo generado por la aplicación de las normas internas de reparto, entra a dirimir la cuestión relativa al carácter prospectivo de las escuchas telefónicas que se acordaron desde el inicio de la investigación, concluyendo que no constan datos de excesos derivados de la falta de indicios en las medidas de investigación que afectaban al secreto de las comunicaciones. Y advierte que no cabe antes de que se celebre la vista oral del juicio adelantar un criterio definitivo sobre un déficit indiciario como el denunciado, por lo que estima que se trata de una cuestión que debe resolverse en sentencia. Sin embargo, lo cierto es que la sentencia tampoco entra a dilucidar un vicio de esa índole ni aprecia por tanto que se esté ante una medida de investigación meramente prospectiva por falta de una base indiciaria mínimamente consistente. Esto es, lo que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala definen como sospechas fundadas, buenas razonas o fuertes presunciones.

En el fundamento siguiente del auto de 25 de septiembre de 2014 (el cuarto) examina la Audiencia las posibles carencias o insuficiencias en la motivación de las resoluciones que acordaron las escuchas telefónicas, y acaba estableciendo que tampoco se percibe un déficit de motivación de los autos del Instructor que justifiquen una declaración de nulidad. Si bien es cierto que no entra realmente a examinar de forma individualizada ninguna de las resoluciones que se dictaron sobre ese particular.

Y en el fundamento cuarto, tras describir los cuatro capítulos referentes a errores apreciados en los autos de intervención referentes a las reseñas de los teléfonos, que son los especificados supraen el recurso el Ministerio Fiscal, argumenta la Audiencia que se han infringido los arts. 579 y concordantes de la LECr ., infracción que habría ocasionado indefensión por la 'imposibilidad de aceptar como contrastada y/o controlada una intervención que de tal modo es opaca e ilegal, sin que se ajuste a normas legales de obligado incumplimiento cuya infracción supone desconocer garantías básicas para una ordenada y legal defensa de intereses legítimos'.

En vista de lo cual, establece la Audiencia que 'todas las diligencias y pruebas que traigan causa exclusiva del resultado de las intervenciones que se anulan también están viciadas de nulidad y no son útiles para demostrar en legal forma las imputaciones que en tales diligencias o pruebas pretendan basarse'.

Esta resolución, tal como se pudo constatar en las alegaciones contenidas en el escrito de recurso del Ministerio Fiscal, no fue después aclarada, explicada ni complementada debidamente por el auto de aclaración dictado el 8 de octubre, en el que solo se acogió de forma concreta el error de relativo a la referencia a la falta de prórroga de la intervención de los cuatro primeros teléfonos mencionados en el apartado d) del fundamento de derecho 5º del auto aclarado.

TERCERO.El examen de los dos autos cuestionados por el Ministerio Fiscal y de la sentencia en que se aplica la nulidadacordada en ellos constata que la queja del Ministerio Público debe ser atendida. Pues, en efecto, la redacción de ambas resoluciones muestra una llamativa falta de análisis de los supuestos concretos de nulidad y de su influencia en las diligencias posteriores de la causa, incurriendo en unas explicaciones meramente genéricas e indeterminadas que impiden conocer el alcance de la nulidad y sus consecuencias procesales sobre la prueba.

En efecto, a pesar de que el Tribunal sentenciador admite que los autos de intervención telefónica cumplimentan las exigencias de motivación y de que no presentan visos de que se trate de unas resoluciones prospectivas, acaba considerando varios errores referentes a la transcripción de teléfonos y de prórrogas pero sin concretar por qué esos vicios determinan en el caso la nulidad de todas las intervenciones telefónicas a partir de una fecha determinada. A este respecto, debe advertirse que no todos los errores en los autos de intervención telefónica deben generar su nulidad. Ello dependerá de las circunstancias concretas del caso y de la relevancia del error en cada supuesto en concreto. Pues el propio Tribunal Constitucional tiene establecido en algunas resoluciones que el nombre de los titulares y de los usuarios reales de los teléfonos no resulta siempre imprescindible para que el auto pueda ser considerado conforme a derecho, ni tampoco ha de estimarse en todo caso relevante el error sobre el titular del teléfono o el usuario del mismo cuando la línea telefónica intervenida resulta correctamente identificada ( SSTC 104/2006 y 150/2006 ).

Los autos de nulidad dictados por el Instructor y la sentencia recurrida no especifican qué resoluciones concretas son nulas, ni las razones por las que sus errores en cada caso han de determinar la nulidad, ni tampoco qué diligencias procesales resultan directa o indirectamente afectadas por la ineficacia probatoria, ni, en fin, cómo ello repercute en la acreditación probatoria de la conducta individual de cada uno de los acusados de los delitos contra la salud pública que se imputan en la tercera operación que es objeto de acusación por el Ministerio Público, operación que es la que comprende las conductas más graves y para las que se pide una mayor pena.

Las referidas omisiones y deficiencias no aparecen después solventadas en la sentencia recurrida, a pesar de que ello sí se anuncia o proclama en los autos dictados en la fase previa a la vista oral del juicio. Pues en la sentencia se vuelve a hacer referencia a la nulidad de las intervenciones en sentido genérico y a las consecuencias globales que tienen en la inexistencia de prueba con respecto a la tercera operación de tráfico de drogas, pero sin un análisis concreto ni de los autos anulados ni de sus efectos con respecto al material probatorio y su repercusión en la elaboración de la premisa fáctica de la sentencia ahora recurrida.

En virtud de lo cual, ha de acogerse este primer motivo del recurso por haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), estimación que determina la nulidad de la sentencia recurrida en lo que afecta a la absolución de Hugo , Rebeca , Romeo , Nazario y Pascual , por haberse vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en la vertiente de la motivación de las resoluciones judiciales. Con lo cual, ha de retrotraerse las actuaciones para que se dicte una nueva sentencia en la que se solvente la falta de motivación determinante de la nulidad.

No así en lo que atañe a los acusados que han sido condenados con su conformidad, ni tampoco con respecto a Jorge , cuya absolución no aparece relacionada con la nulidad de las intervenciones telefónicas sino con la apreciación de pruebas personales. Y lo mismo en lo que concierne a Marino , que ni siquiera ha sido acusado en la calificación definitiva del Ministerio Fiscal, por lo que su absolución resultaba incuestionable.

CUARTO.En el segundo motivodel recurso denuncia el Ministerio Fiscal la vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y del derecho a la prueba( art. 24.1 y 2 CE ), debido a que no han sido ponderadas las pruebas testificales, documentales y periciales practicadas que no se hallen vinculadas causal y jurídicamente con las intervenciones telefónicas anuladas.

Considera la acusación pública que la Sala de instancia no ha examinado siquiera las pruebas que no resultaban afectadas por la nulidad acordada en los autos y en la sentencia. De modo que, al margen de cuestionar la nulidad de las intervenciones telefónicas, se queja también el Ministerio Fiscal de que el Tribunal no haya entrado a decir qué pruebas permanecían válidas y eficaces y qué grado de insuficiencia presentaban en el caso concreto para quedar excluida la hipótesis fáctica acusatoria formulada en el escrito de calificación.

El motivo de impugnación del Ministerio Público se halla directamente vinculado al anterior, debiendo ser incluso considerado como un complemento argumental. Por lo tanto, ha de responderse con los mismos razonamientos que se expusieron al estimar el primer motivo, habida cuenta que, al no especificar ni explicar en la sentencia recurrida las resoluciones concretas anuladas con respecto a las intervenciones telefónicas y los efectos específicos que generaban en el material probatorio, tampoco pudo conocerse el material probatorio que podía operar en la convicción del Tribunal, privando a la acusación de los explicaciones relativas al alcance de la prueba ajena a la nulidad y que no estuviera afectada jurídicamente por la vulneración de los derechos fundamentales.

El motivo debe, pues, prosperar, al haberse conculcado el derecho a la tutela judicial efectiva.

Por consiguiente, al estimarse los dos motivos del Ministerio Fiscal, procede retrotraer las actuaciones al momento anterior a dictar la sentencia recurrida, con el fin de que por el mismo Tribunal se dicte otra en la que especifique qué resoluciones concretas referentes a las intervenciones telefónicas acordadas por el Juez de Instrucción son nulas; las razones por las que sus errores en cada caso han de determinar la nulidad; qué diligencias probatorias resultan directa o indirectamente afectadas por la declaración de nulidad; y la repercusión que ello tiene en la verificación probatoria de la conducta individual de cada uno de los acusados de los delitos contra la salud pública que se imputan a los acusados cuya absolución se anula. También deberá explicitarse la prueba que permanezca válida y los efectos probatorios que genera en el supuesto enjuiciado.

B) Recurso de casación por adhesión de Hugo y de Rebeca .

QUINTO. Estos dos acusados, a pesar de que han sido absueltos en la sentencia recurrida, ante la posibilidad de que prosperara la tesis del Ministerio Fiscal interpusieron recurso por la vía de la adhesión quejándose de la vulneración del derecho al secreto de las comunicacionespor no haberse acogido su pretensión de que se declarara la nulidad de una serie de autos que habían impugnado relativos a las intervenciones telefónicas ( arts. 852 de la LECr . y 5.4 LOPJ , en relación con el art. 18.3 CE ).

Pues bien, a pesar de que la defensa de los acusados alega la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones en el escrito de recurso, a través de su desarrollo argumental se aprecia que más que cuestionar ese derecho constitucional sustantivo, lo que hace realmente es denunciar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por falta de una respuesta motivada al rechazo de la vulneración del art. 18.3. De modo que si bien considera que el derecho fundamental sustantivo también ha sido vulnerado en la fase de instrucción, la infracción de la Sala de instancia se produce en primer lugar por el déficit de motivación en que incurre al examinar la nulidad de las intervenciones telefónicas, ya que consideran los recurrentes que no se ha dado una respuesta específica y motivada con respecto a los autos judiciales que cita y que fueron objeto de impugnación en su momento, entendiendo la defensa que se está ante una sentencia y unos autos de nulidad fundamentados en razonamientos genéricos que no analizan el supuesto específico.

La parte recurrente reitera en casación la impugnación de los siguientes autos de intervención telefónica: auto de 25 de febrero de 2011 (folio 28, tomo I de la causa); auto de 9 de junio de 2011 (folio 306, Tomo I); auto de 2 de septiembre de 2011 (folio 634 del Tomo I); auto de 30 de septiembre de 2011 (folio 906 Tomo II); auto de 7 de noviembre de 2011 (folio 1076, Tomo III); auto de 24 de marzo de 2011 (folio 47 del Tomo I); y autos de 2 de mayo, 12 de mayo y 26 de mayo de 2011 (folios 125, 247 y 277 del tomo I).

La falta de una respuesta concreta con relación a los autos que citó la parte recurrente al plantear las cuestiones previas del juicio y en su escrito solicitando la aclaración, nos llevan también a estimar el escrito de recurso de esta defensa, con el fin de que sea motivada la denegación de la nulidad de los autos que impugnó en su día la parte recurrente ante el Tribunal sentenciador, si bien ha de entenderse que la parte solo cuestiona la validez de las resoluciones judiciales que no fueron anuladas. Por lo cual, ha de entenderse que su recurso interesa la nulidad de los autos de intervención dictados con anterioridad al de 9 de septiembre de 2011. Es decir: auto de 25 de febrero de 2011; auto de 24 de marzo de 2011; autos de 2 de mayo, 12 de mayo y 26 de mayo de 2011; auto de 9 de junio de 2011; y auto de 2 de septiembre de 2011.

Se estima por tanto el recurso de esta defensa por haberse vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva. Ello supone la retroacción de las actuaciones con el fin de que se resuelva en sentencia sobre las resoluciones concretas impugnadas por violación de derechos fundamentales.

Fallo

Estimamos los recursos de casación interpuestos por el Ministerio Fiscaly por la representación de Hugo y de Rebeca , ambos por violación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, contra la sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Primera, de fecha 4 de noviembre de 2014 , dictada en la causa seguida por delitos contra la salud pública de tráfico de sustancias estupefacientes, y, por lo tanto, anulamos parcialmente dicha resolución, con declaración de oficio de las costas de esta instancia.

Como consecuencia de lo anterior, al estimarse los dos motivos del Ministerio Fiscal, procede retrotraer las actuaciones al momento anterior a dictar la sentencia recurrida, con el fin de que por el mismo Tribunal se dicte otra en la que solventen las omisiones de la resolución impugnada sobre los extremos referidos al final del cuarto fundamento de esta sentencia.

De otra parte, también deberá motivarse la validez declarada de los autos de intervención telefónica dictados por el Juez de Instrucción en las siguientes fechas: auto de 25 de febrero de 2011; auto de 24 de marzo de 2011; autos de 2 de mayo, 12 de mayo y 26 de mayo de 2011; auto de 9 de junio de 2011; y auto de 2 de septiembre de 2011.

Se mantiene la condena de conformidad dictada con respecto a los acusados Jose Ángel , Aquilino , Cayetano , Evelio y Gervasio . Igualmente se mantiene la absolución dictada con relación a los acusados Marino y Jorge .

La nueva sentencia se dictará solo con respecto a los acusados Hugo , Rebeca , Romeo , Nazario y Pascual .

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Manuel Marchena Gomez Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano SorianoLuciano Varela Castro Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Alberto Jorge Barreiro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.