Sentencia Penal Nº 474/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 1094/2017 de 26 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DECIMA
ALICANTE
Plaza DEL AYUNTAMIENTO,
Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00
Fax..: 965.16.98.76;
email..:alap10_ali@gva.es
NIG: 03063-43-1-2014-0004086
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 001094/2017- RECURSOS-A2 -
Dimana del Juicio Oral Nº 000223/2015
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE BENIDORM
Apelante Rogelio
Abogado JOSE LUIS ALABARCE SANCHEZ
Procurador JUAN DIAZ SILES
Apelado Luis Angel
Abogado VICENTE CABRERA CABRERA
Procurador JOSE V. BONET CAMPS
SENTENCIA Nº 000474/2017
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JAVIER MARTÍNEZ MARFIL
Magistrados/as
D. JESUS GOMEZ-ANGULO RODRIGUEZ
Dª. Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOMÉ
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En Alicante, a veintiseis de diciembre de dos mil diecisiete.
La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados
al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos interpuesto contra la Sentencia de

fecha 20 de marzo de 2017, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE BENIDORM en Juicio Oral
con el numero 000223/2015 , dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 110/14 de los trámitados por el
Juzgado de Instrucción núm. 2 de Denia (Ant. Mixto 4), por delito de estafa.
Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, Rogelio , representado por el Procurador de
los Tribunales D. JUAN DIAZ SILES y dirigido por el Letrado D. JOSE LUIS ALABARCE SANCHEZ; y en
calidad de apelado, Luis Angel , representado por el Procurador de los Tribunales D. JOSÉ VICENTE BONET
CAMPS y dirigido por el Letrado D. VICENTE CABRERA CABRERA; y el MINISTERIO FISCAL representado
por D. RICARDO CALATAY CASTELLÓ.

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada los del tenor literal siguiente: 'Queda probado y así se declara que el acusado Rogelio con D.N.I. NUM000 , nacido el NUM001 /74, con antecedentes penales no computables a efectos de recincidencia,el día 18 de noviembre de 2013 celebró un contrato de opción de compra del inmueble sito en la Partida del DIRECCION000 nº. NUM002 , Altea, de la finca registral nº. NUM003 por el que afirmando ser propietario de dicho inmueble por adjudicación judicial, y a sabiendas de no haber tenido nunca la propiedad del mismo, concedió al querellante Luis Angel la opción de compra de esa finca, libre de cargas y gravámenes pactando un precio de compra de 230.000 y la cantidad de 12.000€ por la opción, cantidad ésta última Luis Angel le entregó en el acto.

El 27 de noviembre de 2013, el acusado trató de Escriturar la cesión del derecho sobre ese bien ante notario, sin lograr su propósito al no constar la titularidad del mismo, por lo que firmó con Luis Angel un contrato de arras o señal así como un documento de reconocimiento de deuda, entregando Luis Angel al acusado en ese acto 120.000€ mediante cheque nominativo.

El acusado celebró dicho contrato a sabiendas de no haber tenido nunca la propiedad de dicho bien inmueble y de que el mismo pertenecía a Luis Francisco y que estaba además gravado con un embargo judicial en el PA 44/12 del Juzgado de Instrucción nº. 4 de Benidorm. HECHOS PROBADOS QUE NO SE ACEPTAN y se modifican por los siguientes: 'Queda probado y así se declara que el acusado Rogelio con D.N.I. NUM000 , nacido el NUM001 /74, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia,el día 18 de noviembre de 2013 afirmando poseer una opción de compra por adjudicación judicial respecto del inmueble sito en la Partida del DIRECCION000 nº. NUM002 , Altea, de la finca registral nº.

NUM003 celebró un contrato de opción de compra exclusiva con el querellante Luis Angel respecto de la referida finca, que se comprometía a entregar en su día libre de cargas y gravámenes ,pactando un precio de compra de 230.000€ y la cantidad de 12.000€ por la opción, cantidad ésta última Luis Angel le entregó en el acto.

El 27 de noviembre de 2013, el acusado firmó con Luis Angel una escritura de reconocimiento de deuda, n.º 946 del protocolo del Notario de Benissa D. Andrés Sánchez Rodríguez, en la que Rogelio reconoce adeudar en concepto de préstamo la cantidad de 132.000€, 12.000 entregadas con anterioridad y 120.000 entregadas en ese acto mediante cheque nominativo, siendo la finalidad del dinero entregado según estipulación expresa de dicha escritura 'la adquisición de la finca registral número NUM004 del registro de la Propiedad de Altea', al tiempo que suscribían un documento privado que denominan de 'arras para la compra'.

El 24 de diciembre de 2013 en la notaria de D. Salvador Alborch de la Fuente, en Denia, suscribieron una escritura de derecho de opción de compra en la que se menciona que Rogelio es titular de un derecho de opción de compra sobre la finca urbana sita en Altea, registral NUM004 , derecho que fue adquirido 'mediante contrato de arrendamiento con Opción a Compra, formalizado con fecha 12 de abril de 2013, que fue debidamente liquidado ante la Oficina liquidadora de Altea, con fecha 26 de septiembre de 2013, que fue elevado a público mediante escritura otorgada ante mi, el día cinco de diciembre de dos mil trece, con el número 1654 de protocolo', derecho de opción que cede por el precio pactado.

El referido inmueble estaba registralmente inscrito a nombre de Luis Francisco y además gravado con un embargo judicial en el PA 44/12 del Juzgado de Instrucción nº. 4 de Benidorm, circunstancias que conoció D. Luis Angel por información mediante nota simple del Registro desde el inicio de las negociaciones.'

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada literalmente dice: 'DEBO CONDENAR y CONDENO a Rogelio D.N.I. NUM000 , nacido el NUM001 /74, con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia no pedida (Stas. por Estafa conformadas del 23-4-10 y 28-2-12), como autor responsable de un delito de ESTAFA del art. 251.1 que absorbe otro del apartado 2 de ese mismo arítculo, en virtud del art. 8.3CP como se pide por el Mº Fiscal, ya definido, con la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6CP a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES PRISIÓN , con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de las costas causadas que incluye las de la Acusación Particular y a que indemnice a Luis Angel en la suma de 132.000€, más los intereses legales de dichas sumas del art. 576LEC (legal más 2 puntos desde hoy hasta la fecha de su completo pago).



TERCERO.- Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por la representación de Rogelio , se interpueso el presente recurso alegando: 1/ infracción de precepto penal. Indebida aplicación del art. 251.1 del código penal por ausencia de los elementos esenciales que configuran el tipo. 2/ Falta y error en valoración de la prueba y vulneración del principio indubio pro reo. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

3/ Vulneración del principio de presunción de inocencia asi como de su manifestación 'in dubio pro reo'. 4/ principio de mínima intervención del estado.



CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia el pasado día 22 de diciembre de 2017

QUINTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación contra la resolución dictada en la instancia en la que se condena al apelante como autor de un delito de estafa impropia del art. 251.1º del Código Penal . El recurso se articula en torno a cuatro motivos, infracción de precepto legal, error en la valoración de la prueba, presunción de inocencia y principio de intervención mínima. El núcleo del recurso alega un error de derecho, y por ello se centrará nuestro análisis en ese motivo, porque si a partir del escrupuloso respeto al relato de hechos probados de la sentencia resulta que no se pueden apreciar la totalidad de los elementos típicos del delito por el que se condena, huelga plantearse si se han cometido errores en la valoración de la prueba. No obstante, si ha existido una omisión de datos con soporte documental que son trascedentes en la valoración del supuesto analizado.

El principio de intervención mínima está esencialmente dirigido al legislador y tiene escaso o nulo juego en el momento de aplicación de la norma penal donde el juez esta vinculado al principio de legalidad, por más que la interpretación de los limites de lo prohibido siempre deba hacerse de un modo taxativo, restrictivo y conforme al principio de proporcionalidad evitando excesos de punición no directamente exigidos en la norma.

Si podemos adelantar que existe una valoración arbitraria de la prueba practicada, contraria al principio in dubio por reo, que está en la base del error de subsunción, y que, además, obvia y silencia la existencia del escritura de fecha 24 de diciembre de 2013 numero de protocolo 1808 'Escritura de Derecho de Opción de Compra' ante el Notario de Denia D. Salvador Alborch de la Fuente. Ello conlleva la estimación del motivo por error en la valoración de la prueba y la consiguiente ligera modificación/complementación del relato de hechos probados. Como indica la sentencia apelada estamos ante una causa cuya prueba relevante es de manera preponderante documental. Es sabido que el recurso de apelación tienen carácter ordinario lo que permite que se pueda realizar en él una completa valoración de la prueba practicada, con el solo limite de la prueba personal cuya practica no haya sido observada con inmediación, respecto de la cual, por lo general, la labor revisora se limita a examinar su regularidad y validez procesal, y en cuanto a su valoración, a verificar si las conclusiones que el juez ha obtenido resultan congruentes con el contenido informativo aportado por los distintos medios de prueba practicazdos, y se ajustan a los criterios generales del razonamiento lógico, según las reglas de experiencia comúnmente admitidas.



SEGUNDO.- El examen y resolución del primer motivo del recurso pasaría, necesariamente, por el respeto al contenido del relato de hechos probado. Pues bien, examinado el mismo, aún sin contar con las ligeras modificaciones que ya se han anticipado, es inviable que se pueda condenar por una estafa impropia o inmobiliaria del art. 251 del Código Penal , ni por disponer de algo de lo se carecía, apartado primero, ni por gravar o ocultar un gravamen al tiempo de la disposición, apartado 2. Y ello por la prístina razón de que el relato de hechos probados no describe ninguna venta. De hecho, tal y como se aclara, parcialmente, en la fundamentación jurídica, y se intuye de la sucesión de contratos y documentos firmados, y de ahí la necesaria precisión del relato de hechos conforme lo dispuesto en el anterior FD, estáríamos, en primer lugar, ante lo que las partes denominan una 'opción de compra exclusiva', un posterior contrato de 'préstamo' para poder ejecutar la opción de compra, con el conrrelativo reconocimiento de deuda como garantía, en los que además el querellante estuvo en todo momento al tanto de las particularidades de la operación y del estado registral, gravamen incluído, de la finca en cuestión y, por último, una cesión del derecho de opción, documento éste que obvia el relato de hechos probados. La clave, pues, está en si el acusado disponía de ese derecho de optar a la compra del referido inmueble. Aunque ello no tiene adecuado reflejo en el relato de hechos probados, en este punto los argumentos del juez si que valoran de forma incorrecta el resultado del material probatorio y opta de forma arbitraria por la opción más desfavorable al acusado. Frente a los argumentos del juez penal, la Sala entiende que se ha aportado mínima constancia documental de la existencia real de ese derecho de opción de compra, y la falta de la acreditación de los extremos concretos (legitimidad, otorgantes, contenido y alcance) no puede efectuarse en contra del acusado.

En definitiva, no ha quedado acreditado que se trasmitiera algo sobre lo que no se tenía tal capacidad de disposición, ni ha existido ocultación ni engaño alguno sobre las condiciones del inmueble sobre el que recaían las expectativas negociales. En este punto es clave tener en cuenta que el denunciante disponía de nota simple registral desde el momento mismo de la celebración del primer contrato. Cuestión distinta es que se ocultase el paradero desconocido del titular registral, Luis Francisco lo que pudiera dificultar la operación, circunstancia que era expresamente recogida en el auto de incoación de procedimiento abreviado, pero que fue orillada en los escritos de acusaciones provisional elevados a definitivos, no ha sido objeto de prueba ni consta si ello pudo inducir a un error determinante.

Podría sostenerse que ha existido una importante disposición patrimonial que no se ha visto compensada, pero no consta que estuviera determinada por error causado por un engaño previo, y respecto del destino o no devolución de la importante cantidad de dinero entregada, nadie ha sostenido una posible apropiación indebida , que, en todo caso, como veremos, sería difícil de sostener pues el simple préstamo no es una de las relaciones obligaciones que permita articular la existencia de esa figura delictiva, si bien, como veremos en la propia escritura de reconocimiento de deuda se pactaba una finalidad muy concreta del dinero entregado.



TERCERO.- No podemos olvidar que ambas partes son profesionales o conocedores del sector inmobiliario. El denunciante es promotor de la construcción. Todos asumen que se trataba de un ocasión muy ventajosa de obtener por solo 230.000€ lo que algunos llegan a valorar en un millón de euros, y que había sido transmitido en la anterior disposición por 520.000€. Tras un primer contrato privado que pudo estar mal redactado pero sobre el que no cabe asentar hecho delictivo alguno, posteriormente efectuaron dos contratos que aclaran la voluntad negocial y el efectivo conocimiento del bien sobre el que se proyectaban sus expectativas negociales: un simple préstamo y consiguiente reconocimiento de deuda, para que el acusado, y hoy recurrente, pudiera ejercitar la opción de compra que disponía sobre la finca en un precio muy ventajoso frente al supuesto valor real del inmueble, contrato que se novó un mes después en un contrato de cesión de la repetida opción de compra. La clave está en que dicha opción la propia sentencia asume que existía hasta el punto de que el notario autorizante de dicho contrato de 24 de diciembre de 2013 la describe indicando fecha y número de protocolo en el que está inscrita. Y sobre la falta de prueba fehaciente del contenido real de dicha escritura no se puede asentar la relevancia penal de la conducta. La falta de prueba en todo caso, por las dudas que introduce, debe favorecer al acusado.

Hemos de insistir que quizá pudiera haberse articulado una estafa ordinaria, de acreditarse que todo fue un artificio engañoso desplegado para provocar el error motivador del desplazamiento, pero ello choca abiertamente con la aparente existencia real de la opción de compra sobre la que el querellante tuvo puntual conocimiento. Efectivamente sorprende que no se hayan aportado siquiera copias simples y no meras fotocopias de tan importantes documentos públicos, pero ello no cabe imputarlo en el debe de la defensa, sino de la acusación. También hemos hecho mención a la posible ocultación del desconocido paradero del titular registral que podía dificultar la operación, y que de haber sido conocido hubiera podido impedir la operación, pero nada de ello ha sido objeto de acusación. O, por otro lado, podría hablarse de que la entrega de las 120.000€ tenía un único fin predeterminado y expresamente recogido en la escritura de reconocimiento de deuda, el ejercicio de la opción de compra, para así poder articular un delito de apropiación indebida en su modalidad de gestión desleal, aunque dado que se habla de un préstamo y consiguiente reconocimiento de deuda se dificulta la posibilidad de articular la apropiación indebida sobre el simple préstamo, pues éste confiere la propiedad y solo existe obligación de devolver otro tanto de la misma especie, obligación sobre la que no cabría, en principio, conformar la apropiación indebida al tratarse de un mero incumplimiento de una obligación civil. En todo caso, el juego del principio acusatorio imposibilita plantearse su apreciación en esta segunda instancia.

Como anticipábamos la clave está en determinar si el acusado dispuso de un derecho del que no era titular. Si, como hemos visto, y así lo asume el juez en sus fundamentos, el acusado negociaba con la posibilidad inminente de llegar a ser titular del bien para después poder venderlo, es decir, alegaba tener una opción de compra (inicialmente denominada titularidad por adjudicación judicial), que es la que acaba cediendo en la escritura de 24 de diciembre, y no se ha conseguido acreditar que ese derecho no exista, no cabe condena por la vía del art. 251 CP . En relación al repetido derecho de opción de compra la sentencia afirma literalmente (FJ 5): 'no tenía capacidad de disposición ( no ha aportado nunca ese contrato , el derecho de opción de compra se cita en la Escritura del 24-12-13 como del 12-4-13, liquidado el 26-9-13, y elevado a público el 5-12-13, protocolo 1654 de ese mismo notario de Denia, f. 43 y ss).

Pero no se puede comprobar , puede ser un acto simulado, no se tiene certeza sobre la firma del dueño registral, quien ya no ha sido localizado; no se sabe los términos del contrato. Por qué no lo aportó en ningún momento, máxime estando protocolizado. No se pide en el Escrito de Defensa, f. 133-4'.

El juez expresa con buen criterio las numerosas dudas que genera la debida falta de acreditación del contenido, legalidad, legitimidad y alcance de dicho contrato, incluída la llamativa fecha en que es elevado a publico, pero ese vacío probatorio no puede decantar la ponderación del material probatorio en contra del reo.

Aquí entra en juego el principio in dubio pro reo.

Lo que no puede afirmarse es que a la entrega de los 120.000 euros el acusado simulara ser propietario de un bien de cuya titularidad carecía, pues en todo momento se está hablando de una operación futura y del necesario ejercicio previo de la adquisición en forma. No cabe articular sobre dicho contrato una estafa impropia. Ni tampoco cabe decir que ocultó el gravamen, pues, siendo cierto que dicho gravamen existe era conocido por el querellante, al igual que toda la situación registral. Del resultado de la prueba analizada no se puede concluir que hubo ocultación o engaño. El juez elucubra, presupone y opta, ante un reconocido déficit probatorio, por la opción que más perjudica al acusado, lo que vulnera la distribución de la carga de la prueba que impone el derecho a la presunción de inocencia y el juego del principio indubio pro reo en supuestos de déficit o duda interpretativa sobre el acervo probatorio practicado. La Sala puede compartir las vehementes sospechas de defraudación, e incluso de alteración, si no falsificación, de alguno de los documentos mostrados, pero no compete al juzgador introducir nuevos hechos ajenos a los escritos de acusación, ni podemos condenar por un delito distinto y heterogéneo de aquél por el que se ha formulado acusación. Sorprende la falta de acreditación fehaciente de los múltiples documentos públicos, pese a su facilidad de aportación, o el nulo seguimiento de la importante cantidad de dinero entregada, de vital importancia para acreditar las verdaderas intencionalidades en todo delito económico. Basta examinar el escrito de calificación de la acusación particular que diserta sobre un supuesto 'daño moral', y no se preocupa en introducir calificaciones adecuadas, alternativas o subsidiarias que impidieran la absolución.

En definitiva, a partir del conjunto de la prueba practicada no puede descartarse que el acusado ostentaba sobre la referida vivienda un derecho de opción de compra, derecho que no ha sido cuestionado ni acreditada su inexistencia, y a partir de ahí transmitió, cedió dicha opción de compra. Desde antes de la entrega de la cantidad principal el denunciado fue asesorado y conoció los avatares y dificultades de la operación y decidió seguir adelante. No se puede condenar porque literalmente en un documento tipo no redactado por él, se atribuyese falsamente la capacidad de disposición de la vivienda, cuando en todo momento se conoce que lo que se otorga era una mera opción, que previamente debe ejercerse o consolidarse esa condición.

De ahí el 'préstamo' otorgado, que es el momento clave de la conducta investigada. No se ha acreditado que todo respondiera a un burdo montaje o documentación alterada o falseada, por lo que no cabe afirmar que la entrega de los 120.000€ de ese préstamo se hiciera por error provocado por engaño previo. No se ha indagado sobre el destino del dinero, que hubiera sido muy indicativo, ni fue exigida su inmediata devolución.

Si parece que existían motivos para poder articular un delito de apropiación indebida dada la expresa finalidad detallada en la escritura notarial pero su análisis nos está vedado en esta segunda instancia por aplicación del principio acusatorio.



CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el art 240.1º de la LECrim ., procede declarar de oficio las costas de esta alzada Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D.

JESUS GOMEZ-ANGULO RODRIGUEZ, quien expresa el parecer de de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. JUAN DIAZ SILES en nombre y representación de Rogelio contra la sentencia dictada en fecha 20 de marzo de 2017, por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE BENIDORM en Juicio Oral con el numero 000223/2015 , dinamante del Procedimiento Abreviado núm. 110/14 de los trámitados por el Juzgado de Instrucción núm. 2 Denia, debemos revocar y REVOCAMOS dicha resolución, y en su lugar ABSOLVEMOS a Rogelio , declarando de oficio las costas de ambas instancias.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado, interesando acuse de recibo; a cuya recepción, se archivará el presente Rollo en su legajo correspondiente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y frmamos.-