Sentencia Penal Nº 474/2017, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 55/2017 de 19 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.
- SECCIÓN PRIMERA -
Procedimiento abreviado55/2017
D. PREVIAS 484/2017
JUZGADO INSTRUCCIÓN 1 LLEIDA (ANT.IN-1)
S E N T E N C I A NUM. 474/17
Ilmos. Sres.
Presidente:
Francisco Segura Sancho
Magistrados:
Mercè Juan Agustín
Víctor Manuel García Navascués
En Lleida, a diecinueve de diciembre de dos mil diecisiete.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha
visto en juicio oral las presentes diligencias previas número 484/2017, instruídas por el Juzgado Instrucción
1 de Lleida (ant.IN-1), por delito Contra la salud pública, en el que es acusado Martin , nacionalizado en
Malí con ALT nº NUM000 nacido en Kita (Mali) el día NUM001 /85, hijo de Jose María y de Josefa ,
actualmente interno en el Centro Penitenciario de Ponent de esta Ciudad, de ignorada solvencia, representado
por la Procuradora Dª. Cecilia Moll Maestre y defendida por la Letrada Dª.Gemma Colell Bernaus.
Es parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mercè Juan Agustín.

Antecedentes

ÚNICO.- El Ministerio Fiscal, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en el momento oportuno del juicio oral señalado para el día de la fecha, entendió que los hechos constituían un delito contra la salud pública prevista y penada en el art. 368, párrafo 2º C.P , respondiendo el acusado en concepto de autor y concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia. Procedía imponer al acusado la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 40 Euros con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días en caso de impago y al pago de las costas procesales.

Conforme al artículo 89 del C.P dicha pena debería ser sustituída por la de expulsion del territorio español por un plazo de 10 años.

En el mismo trámite, la Defensa ejercida por la letrada Sra. Gemma Colell Bernaus manifestó su disconformidad con la correlativa del Ministerio Fiscal considerando que sin delito no se podía proceder a atribuir ninguna autoría a su representante. La inexistencia del delito y autor conllevaba la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Por todo lo anterior no procedía la imposición de pena alguna por la comisión de unos hechos en los cuales su representante no había tenido ninguna participación, con lo que procedia acordar la libre absolución del acusado con las consecuencias legales inherentes.

HECHOS PROBADOS ÚNICO: El acusado Martin , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por un delito contra la salud pública en sentencia de fecha 11 de julio de 2012 dictada por la Audiencia Provincial de Lleida en la causa 20/2012, ejecutoria 39/2012, a una pena de 2 años de prisión, que dejó extinguida en fecha 15 de agosto de 2016, guiado por el ánimo de favorecer el consumo ilegal de sustancias estupefacientes a terceras personas, sobre las 9:30 horas del día 1 de diciembre de 2016, cuando se hallaba en la Plaza del Dipòsit de Lleida, transmitió a Bernardo a cambio de dinero, un envoltorio que contenía 0,20 gramos de heroína con una riqueza del 3,2 %, y con un valor en el mercado de 27,72 euros.

El acusado se halla en situación irregular en España.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, y lo han sido así declarados con base en las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral, valoradas conforme a las reglas recogidas en el art. 741 de la LEcrim , esto es, en su conjunto y en conciencia.

El art. 368 del Código Penal sanciona penalmente a quienes ejecuten actos de cultivo, tráfico, elaboración o de cualquier otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o las posean para aquellos fines.

Este tipo delictivo requiere la coexistencia de los siguientes elementos: a) El elemento objetivo, representado en su vertiente dinámica por la conducta del agente dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a la posesión con este último fin.

b) El objeto material del delito, cual son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuales no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.

c) La ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario.

d) El elemento subjetivo, cual es el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud, así como el ánimo de colaborar al favorecimiento o facilitación del consumo de otros (en dicha línea la STS de 12 de abril de 2000 ).



SEGUNDO: Partiendo de tales premisas, y por lo que se refiere al caso que es objeto de enjuiciamiento, debe concluirse que en el mismo se hallan presentes todos los elementos requeridos por el tipo penal, habiendo quedado probado en el acto del juicio por prueba directa que el acusado Martin vendió a Bernardo una sustancia que resultó ser heroína.

En tal sentido la probanza desplegada ha demostrado cumplidamente la existencia del acto de transmisión lucrativa de heroína. La prueba vertida en el plenario es clara y contundente, pese a que el acusado ha negado en todo momento los hechos por los que era acusado, viniendo las declaraciones testificales de los agentes de los Mossos d'Esquadra actuantes y que han prestado declaración en la vista oral, a relatar su intervención, y ello tras ratificar íntegramente el contenido del atestado elaborado y que encabeza las presentes actuaciones, incorporado al plenario como prueba documental; así el agente de los Mossos d'Esquadra nº NUM002 recordó y reiteró que en fecha 1 de diciembre de 2016 se hallaban efectuando un dispositivo de vigilancia en la Plaza del Dipòsit de Lleida, cuando aproximadamente a las 9:30 observó al acusado Martin como contactaba con un individuo, posteriormente identificado como Bernardo , observando como aquél se sacaba 'alguna cosa' de la boca de la que hizo entrega a este último quien lo guardó en el bolsillo del pantalón que portaba, el cual a su vez le entregó al primero diversas monedas; que dio avisó a sus compañeros, facilitándoles la descripción del comprador, a quienes los agentes con TIP NUM003 y NUM004 siguieron y detuvieron incautándole una sustancia en su poder. El agente fue claro y contundente al señalar que se hallaba a una distancia prudencial y pudo ver claramente la transacción.

Asimismo declaró el caporal de los Mossos d'Esquadra con T.I.P NUM003 , encargado del dispositivo de vigilancia, el cual en perfecta coherencia con lo declarado por su compañero, manifestó que efectivamente sobre las 9:30 horas del día 1 de diciembre de 2016, se hallaban cerca de la Plaza del Dipòsit, cuando recibieron aviso de su compañero, el agente con TIP NUM002 , informándoles de que había presenciado una transacción de sustancia estupefaciente, facilitándoles la descripción del comprador al que siguieron y detuvieron, hallando en su poder sustancia estupefaciente que el mismo ya se disponía a consumir. La declaración prestada por el agente nº NUM004 fue totalmente coherente con la de su compañero, en todos los extremos, sin que exista motivo alguno para dudar de la veracidad y verosimilitud de su declaración dada la objetividad que de aquéllos se presume como agentes de la autoridad.

La declaración prestada por dichos agentes fue totalmente contundente, coherente y plenamente coincidente con la que consta en las previas actuaciones policiales, quienes no manifestaron duda alguna al respecto acerca de que el acusado fuera la persona a la que observaron efectuar la transacción y el individuo al que dieron el alto, a la que aquél le había transmitido la sustancia.

En cuanto a la sustancia intervenida, tampoco cabe duda, partiendo del peso y riqueza de la misma (0,20 gramos de heroína con una riqueza del 3,2% +/- 0,2% lo que equivale a una cantidad de 0,01 gramos de heroína base) según lo determinado en el Dictamen analítico elaborado por la Policía Científica (f. 64 a 69) que esta resulta superior a la dosis mínima psicoactiva fijada por la jurisprudencia en 0,00066 gramos para dicha sustancia (acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 24 de enero de 2003), hallándose incluida como tal en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo 1961, enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977 y finalmente plasmado en la Convención Única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981.

El contenido de este informe, no ha sido cuestionado ni controvertido en ningún momento; se entiende que existe una aceptación tácita de todos sus extremos, máxime siendo que se trata de informe pericial realizado por funcionarios públicos especializados dependientes de organismos oficiales, con garantía de imparcialidad y objetividad ( STS de 1 de marzo de 1991 , 14 y 24 de junio de 1991 , ó STC 24/91 de 11 de febrero ).

Sentado lo anterior, existe base suficiente para dictar sentencia condenatoria contra el acusado Martin , teniendo por desvirtuada la presunción de inocencia constitucionalmente reconocida, y admitir como ciertos los hechos incorporados al relato fáctico que antecede.



TERCERO: De los hechos declarados probados aparece como responsable, en concepto de autor Martin , por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución del hecho punible, de conformidad con los artículos 27 y 28 C.P .



CUARTO: En la ejecución del expresado delito concurre la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal al constar en la hoja histórico penal obrante en las actuaciones (f. 22 a 26), que Martin fue condenado como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud en sentencia firme de fecha 11 de julio de 2012, dictada por la Audiencia Provincial de Lleida , a una pena de 2 años de prisión, pena que dejó extinguida en fecha 15 de agosto de 2016.



QUINTO: En cuanto a la individualización de la pena, la Sala estima de aplicación en el presente supuesto el subtipo atenuado interesado por el Ministerio Público, previsto en el párrafo 2º del art. 368 CP , introducido por la LO 5/2010 que prevé que 'No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable'. En el presente caso se trata de un vendedor de una papelina de heroína de escasa cantidad, que constituye el último eslabón en la venta al menudeo, siendo a supuestos como el presente al que pretende dar soporte el referido tipo atenuado, atendiendo a una menor intensidad y gravedad en la culpabilidad que encaja en esa escasa entidad del hecho y en sus circunstancias personales a las que se refiere el subtipo, lo que determina una reducción de la penalidad.

Así las cosas y partiendo del marco punitivo fijado por del art. 368 párrafo 2, así como lo dispuesto en el art. 66.1.3ª CP , la Sala teniendo en cuenta la entidad de los hechos enjuiciados, la cantidad de droga intervenida, la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y las demás circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes, considera adecuada y proporcionada la imposición de una pena de 2 años y 3 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de conformidad con lo establecido en el art. 56 del CP , y multa de 10 euros, de acuerdo con la diligencia de precio de la droga obrante al folio 6 de las actuaciones, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día en caso de impago.

Por otro lado, y de acuerdo con lo interesado por el Ministerio Público, y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 89 del Código Penal , hallándose el acusado Martin en situación irregular en nuestro país, según consta en la diligencia obrantes en el folio 6 de las actuaciones, y certificación del Ministerio del Interior (f. 14) y no haber acreditado arraigo alguno en territorio español, la pena de prisión impuesta será sustituida por la de expulsión del territorio nacional, al que no podrá regresar durante un periodo de 5 años. En el supuesto de autos no se aprecia razón alguna que justifique hacer uso de la facultad excepcional alternativa que contiene la propia norma, pues nos hallamos ante un delito lamentablemente muy frecuente en territorio español, ejecutado por ciudadano extra comunitario en situación irregular, quien no dispone de ningún medio de vida lícito ni arraigo familiar o laboral en España, por lo que nada aconseja prolongar su estancia ni el cumplimiento de la condena en centro penitenciario español.

Asimismo se acuerda el comiso de la sustancia intervenida, de acuerdo con lo previsto en el artículo 374 del Código Penal , a la que se dará el destino legal.



SEXTO: Conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , en concordancia con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables del delito o falta. Por tanto, procede condenar a Martin al pago de las costas del presente procedimiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOS a Martin como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de circunstancias agravante de reincidencia, a la pena de 2 años y 3 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día en caso de impago, y al pago de las costas de este procedimiento.

Abónese al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, lo cual será aplicado al cumplimiento de la pena impuesta.

La pena privativa de libertad impuesta a Martin es sustituida por la de expulsión del territorio nacional al que el condenado no podrá regresar en un periodo de 5 años.

Una vez que sea firme la presente resolución, y de serlo en sus propios términos, procédase a la destrucción de la sustancia intervenida.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que la misma no es firme, al caber contra ella recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya en el plazo de los diez días siguientes a su notificación.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo correspondiente, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- El/la Magistado/a Ponente del presente Rollo ha leído y publicado la resolución anterior en audiencia pública en el dia de la fecha, de lo que doy fe.

La Letrada de la Adm. de Justicia