Sentencia Penal Nº 474/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 999/2017 de 14 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
GM
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0045059
Procedimiento Abreviado 999/2017
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 36 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 643/2017
SENTENCIA Nº 474/17
Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 29ª
Doña LOURDES CASADO LÓPEZ (Ponente)
Don JUSTO RODRÍGUEZ CASTRO
Doña ANA ROSA GALÁN NÚÑEZ
En MADRID, a catorce de septiembre de dos mil diecisiete
Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigésima Novena de esta Audiencia Provincial la causa
instruida con el número 999/2017 PAB, procedente del Juzgado de Instrucción número 36 de Madrid, por los
trámites del Procedimiento Abreviado, seguida por delito contra la salud pública contra el acusado D. Narciso
, mayor de edad, nacido en Lagos (Nigeria ) el día NUM000 /1968, hijo de Romeo y de Rosaura , con
pasaporte de la República Federal de Nigeria número NUM001 , sin domicilio conocido, ingresado en prisión;
habiendo sido partes EL MINISTERIO FISCAL representado por la Ilma. Sra. D. ª María Ángeles López-Torres
Martínez y dicho acusado, representado por el Procurador D. José Carlos García Rodríguez y defendido por el
letrado D. Álvaro Segovia Rodríguez. Ha sido ponente la Ilma. Magistrada D. ª LOURDES CASADO LÓPEZ,
quien expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud de los arts. 368 C.P .

y 369.1.5º CP del que es autor el acusado D. Narciso , sin concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando la pena de siete años y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, seiscientos mil euros de multa (600.000 €) comiso de la sustancia y del dinero intervenido a los que se dará el destino legalmente previsto y costas.



SEGUNDO .- La defensa del acusado solicitó es su escrito de conclusiones elevadas a definitivas la absolución de su defendido. Por vía de informe pidió la condena por un delito contra la salud pública del art.

368.1º CP con aplicación de la circunstancia analógica del art. 21.7 en relación con el apartado cuarto y quinto del mismo precepto.



TERCERO .- El juicio oral se ha celebrado el día 13 de septiembre de 2017.

HECHOS PROBADOS De la prueba practicada ha resultado probado y así se declara que sobre las 5:00 horas del día 18 de marzo de 2017 el acusado Narciso , nacional de Nigeria, titular del pasaporte nº NUM001 , nacido el día NUM000 de 1968 sin antecedentes penales y con residencia legal en España, fue interceptado por agentes de la Policía Nacional en la Terminal 1 del aeropuerto de Barajas cuando efectuaban el control de los pasajeros del vuelo nº NUM002 de la compañía 'Ethiopian Airlines' procedente de Addis Abeba (Etiopía) y posteriormente detenido tras comprobar en la sala de rayos X que llevaba alojados en su organismo un total de 99 envoltorios que posteriormente expulsó, una vez trasladado al Hospital Gregorio Marañón, y que contenían cocaína, 46 de ellos con un peso neto total de 735,351 gramos y una pureza del 79,5% y 53 envoltorios con un peso total de 845,272 gramos y una pureza del 80,1%.

El acusado tenía que entregar dicha sustancia a una tercera persona no identificada para su distribución.

Además al acusado se le intervino 205 euros en efectivo, dinero relacionado con la citada actividad ilícita.

En el mercado ilícito el valor de la sustancia incautada ascendería a unos 171.820,28 euros a razón de 59,50 euros el gramo de cocaína según ponderación de precios medios de la sustancia en el primer semestre de 2017.

El acusado se encuentra en prisión provisional por estos hechos desde el día 18 de marzo de 2017.

Fundamentos

PRIMERO .- Los anteriores hechos han quedado probados para este Tribunal por las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, en su conjunto y con inmediación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El hecho de la existencia de la droga en unos envoltorios que el acusado llevaba ocultos en el interior de su organismo ha quedado probado por el propio reconocimiento de dicho hecho por el propio acusado, quien así lo ha manifestado en las distintas declaraciones que ha prestado incluida la realizada en el acto del juicio oral. Y así lo atestiguan los agentes de Policía Nacional que comparecieron al acto del juicio oral, identificados con los números NUM003 y NUM004 quienes se encontraban en la zona de control de pasajeros del aeropuerto Madrid-Barajas y al parar al acusado y hablar con él, ante las respuestas que dio y la actitud nerviosa que presentaba, decidieron realizarle una radiografia, confirmando de este modo la existencia de numerosos envoltorios en el interior de su organismo.

En cuanto al contenido de dichos envoltorios ha quedado también probada la clase, peso y pureza de la droga intervenida por el análisis efectuado por el Instituto Nacional de Toxicología, que no ha sido impugnado, en el que se indica que era cocaína, con un peso neto total de 1.292,877 gramos de cocaína con una pureza media de 79,8%.

No se cuestiona tampoco la valoración económica de la droga en informe de tasación de la Dirección General de Policía Nacional, lo que la defensa cuestiona por vía de informe pues aunque formalmente elevara a definitivas sus conclusiones provisionales (solicitando la libre absolución para su defendido), interesó en dicho trámite la condena por un delito contra la salud pública del art. 368 CP , mostrando su disconformidad con la cantidad de cocaína que incluye el Ministerio Fiscal y que fue objeto de acusación, entendiendo la defensa que la prueba acredita que fueron sólo 46 cilindros los que portaba el acusado en el interior de su organismo y ello además de la documental obrante en autos en base a la declaración de la agente de PN NUM005 que compareció al acto del juicio oral.

Dicha testigo ratificó que fue ella quien se ocupó cuando el detenido estaba ingresado en el Hospital, de recepcionar y llevar a toxicología las bolas que expulsó el detenido, que se trataba de un envoltorio debidamente identificado, en el que se referencian todos los datos, como número, peso, persona y fecha.

Al folio 40 de la causa obra informe del puesto fronterizo del aeropuerto Adolfo Suárez Madrid-Barajas Policía Judicial Grupo de Estupefacientes donde se informa que el acusado fue ingresado en Urgencias del Hospital Gregorio Marañón de Madrid el día 18 de marzo de 2017. Que durante su ingreso en los Servicios de Urgencias del citado Hospital, en presencia de los Policías encargados de su custodia expulsó la cantidad de 46 envoltorios conteniendo una sustancia que sometida al reactivo Narcotest dio positivo a la cocaína y que policías de dicho grupo operativo de estupefacientes remitirían al Instituto Nacional de Toxicología de Madrid los 46 envoltorios citados, cuando corresponda por orden de entrega, adjuntándose copia del justificante emitido por dicho servicio. Y se añade: 'Que posteriormente el detenido ingresó en el Módulo de Custodia ubicado en el mismo centro Hospitalario, siendo custodiado por Policías pertenecientes al Área de Seguridad y Protección con sede en Moratalaz, los cuales remitirán al mencionado instituto de Toxicología todos los envoltorios que expulsen en su presencia.' En relación a la primera parte, al folio 90 de la causa obra oficio de Puesto Fronterizo firmado por la agente de PN 118752 donde se informa que la sustancia intervenida fue remitida en el día de hoy (7 de abril de 2017) al Instituto Nacional de Toxicología de Madrid y adjunta justificante de entrega En el justificante de entrega que firma la misma agente se concreta que se recepciona a la cantidad de 46 envoltorios. , folio 91 Al folio 93 obra justificante de entrega al Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de la sustancia estupefaciente intervenida al acusado Narciso , cuando estaba ingresado en el Módulo de custodias del Hospital Gregorio Marañón, 53 envoltorios (folio 92). En este caso se trata de agentes de la Brigada Provincial de Seguridad Ciudadana.

Cada una de las remisiones conteniendo un número distinto de envoltorios fue analizado separadamente por el Instituto Nacional de Toxicología emitiendo dos informes: -folio 130 y 131 en el que se analizan un total de 46 cilindros, con cocaína con pureza del 79,5% y un peso de 735.351 gramos. Se trata del dictamen M-17- 04139.

-folio 123 y 124 en el que se analizan un total de 53 cilindros con cocaína con pureza del 80,1 % y un peso total de 845,272 gramos, dictamen M 17-04141.

De tal manera que aparecen perfectamente valoradas cada una de las dos partes de muestras recogidas en dos ocasiones distintas.

Luego a los folio 118 y 119 se valora una parte de las muestras del dictamen M17-04141, en concreto 20 muestras y a los folios 142 y 143 se hace una valoración de 19 muestras del dictamen M17-04139.

En primer lugar hay que dejar sentadas, desde este momento inicial, dos precisiones de importancia indudable, a saber, que la irregularidad de la 'cadena de custodia', de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan sólo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa, y, en segundo lugar, que las 'formas' que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que con propiedad denominamos genéricamente 'cadena de custodia', no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones.

De modo que, a pesar de la comisión del referido error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio del análisis y de sus posteriores resultados, debidamente documentados en las actuaciones.

En el caso de autos, el único posible problema es que el acusado expulsó en dos momentos diferenciados los envoltorios que portaba en su organismo. Siendo recepcionados por agentes policiales pertenecientes a distintos grupos operativos, sin que en ningún momento se unieran todos los envoltorios expulsados. Remitiéndose por separado los 63 y 53 envoltorios que del mismo modo fueron analizados en diferentes informes, que aparecen debidamente identificados, así a los folios 123 y 124 consta el informe relativo a los 53 y a los folios 130 y 131 obra el informe de los 46 restantes. La existencia de una valoración añadida de muestras relativas a cada uno de los dictámenes a los folios 118 y 119 (M 17-04141) y a los folios 142 y 43 (dictamen M17-04139) no invalida en modo alguno la corrección de todo el proceso.

En resumen, no se impugnó la cadena de custodia hasta el acto del juicio oral y por vía de informe, pero no hay ninguna duda al respecto, pues aparece perfectamente identificada aun cuando se recepcionaron en dos ocasiones distintas y por agentes diferentes, porque fueron dos los momentos en que el acusado expulsó los envoltorios encontrándose en distinto lugar del Hospital y bajo custodia de diferentes agentes pertenecientes a distintos departamentos. Todo lo cual aparece debidamente detallado e identificado.

Coincidiendo por otro lado con los 100 envoltorios que el propio acusado reconoció en su primera declaración judicial aun cuando en el acto del juicio manifestó desconocer la cantidad.

Por otro lado el acusado manifiesta en el acto del juicio que desconocía el contenido de los envoltorios que admite transportaba en el interior de su organismo, pero la jurisprudencia, STS 1637/2000, 10 de enero , ha venido sosteniendo que quien se pone en situación de ignorancia deliberada, es decir no querer saber aquello que puede y debe conocerse, y sin embargo se beneficia de esta situación, está asumiendo y aceptando todas las posibilidades del origen del negocio en el que participa, y por tanto debe responder de sus consecuencias.

Esta idea ha venido reiterándose en otros muchos pronunciamientos de los que las SSTS 446/2008, 9 de julio , 464/2008, 2 de julio , 359/2008, 19 de junio y 1583/2000, 16 de octubre , no son sino elocuentes ejemplos. Tampoco falta algún pronunciamiento que reacciona frente a lo que considera una contradictio in terminis, pues tales expresiones -ignorancia deliberada o de ignorancia intencional- no resultan ni idiomática ni conceptualmente adecuadas, dado que si se tiene intención de ignorar es porque, en realidad, se sabe lo que se ignora. Nadie puede tener intención de lo que no sabe (cfr. STS 797/2006, 20 de julio ).



SEGUNDO .- Los hechos que se han declarado probados constituyen legalmente un delito contra la salud pública, de tráfico de cocaína, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.5º del Código Penal .

La doctrina jurisprudencial ha venido considerando de forma pacífica el transporte de drogas como la actividad más próxima a la idea de tráfico y como una conducta típica ( sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de septiembre de 1987 , 20 de septiembre de 1989 , 6 de noviembre de 1993 y 3 de diciembre de 1998 ); a la cocaína como sustancia estupefaciente que causa un grave daño a la salud de quienes la consumen, con graves consecuencias físicas y psíquicas para los mismos ( sentencias de la misma Sala de 28 de septiembre de 1988 , 10 de octubre de 1988 y 19 de julio de 1993 ), incluida como tal en la Lista I del Convenio Único de Estupefacientes de la ONU de 1961.

En el presente caso, ha quedado probado tanto el elemento objetivo como el subjetivo de este delito contra la salud pública, pues, como hemos expuesto, resulta acreditado que el acusado transportaba en el interior de su organismo, unos envoltorios que contenían una sustancia que resultó ser cocaína, en una cantidad que supera el límite fijado jurisprudencialmente para considerar notoria importancia, por lo que es de aplicación el párrafo quinto del art. 369.1º CP .



TERCERO .- Del anterior delito es criminalmente responsable en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal , el acusado D. Narciso por la realización directa, material y voluntaria de los hechos.



CUARTO .- En cuanto a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, la defensa vía informe solicitó la apreciación de la atenuante analógica de colaboración porque aportó el número de teléfono que le fue suministrado para identificar a la persona a quien debía entregar la sustancia.

El beneficio penológico previsto en el art. 376 CP se encuentra supeditado e irremisiblemente condicionado a una conducta post delictiva del acusado concreta, contrastada y objetivada en los términos que la norma establece: que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y haya colaborado activamente con las autoridades o sus agentes bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otras responsables, o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado.

( STS 731/2009, de 25 de junio de 2009 , 628/2009, de 10 de junio , entre otras).

Pero en este caso el acusado no ha abandonado su ilícita actividad, sino que fue detenido cuando fue sorprendido por los agentes de policía del aeropuerto quienes decidieron que se le realizara una prueba radiológica y con su resultado se probó la existencia de elementos extraños en su organismo, de manera que no se ha producido un desistimiento o abandono voluntario. Ni siquiera ha reconocido los hechos, negando en todo momento conocer que en el interior de los envoltorios había sustancia estupefaciente. Por otras parte, no hay prueba alguna de la que pueda concluirse tal colaboración del procesado con la Administración de justicia que pudiera ser interpretada como una circunstancia de atenuación de su responsabilidad, ya que ni siquiera ha llegado a facilitar los nombres reales, o incluso los motes, de quien, o quienes, le hicieron el encargo de recoger la sustancia estupefaciente, ni tampoco ha proporcionado ninguna otra indicación que permitiese identificarlos. Es verdad que según relatan los agentes que procedieron a su detención el acusado aportó una nota escrita en la que figuraba un número de teléfono y un nombre, más ello resulta de todo punto insuficiente para ser apreciada como colaboración activa, pues ni hubo abandono voluntario del acusado de su actividad delictiva, ni, desde luego, las demás conductas activas y eficaces de colaboración eficiente y fructífera con la Justicia que el precepto establece.



QUINTO .- En cuanto a la pena las circunstancias personales del acusado (sin antecedentes penales), la modalidad del transporte y la cocaína pura objeto del mismo así como el reconocimiento de los hechos en el acto del juicio oral, nos llevan a la imposición de la pena mínima de seis años y un día de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa asimismo mínima de 172.000 €, equivalente al valor al por mayor de la cocaína transportada, por cuanto no existe dato alguno que haga pensar que el acusado fuera a distribuir la droga y a participar en los beneficios de la venta o distribución.

El artículo 127 del Código Penal , con carácter general, y el artículo 374 del mismo cuerpo legal , para los delitos de tráfico de drogas, establecen el comiso de los efectos e instrumentos delictivos por lo que procede acordar el de la sustancia estupefaciente incautada y del dinero incautado de doscientos cinco euros (205€).



SEXTO.- Por imperativo de los arts. 123 Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se imponen al responsable criminal del delito.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado D. Narciso como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 y 369.1.5º Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE CIENTO SETENTA Y DOS MIL EUROS (172.000 €); así como al pago de las costas procesales.

SE ACUERDA EL COMISO de la droga intervenida, procediéndose a su destrucción y del dinero intervenido (205 €) Para el cumplimiento de la pena de prisión se abonará todo el tiempo que lleva el acusado privado de libertad por esta causa, que data de 18 de marzo de 2017.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.