Sentencia Penal Nº 474/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 686/2018 de 17 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO APELACIÓN PENAL Nº 686/18
SENTENCIA Nº 474/18.
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ
MAGISTRADOS:
D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD
D. LUIS DURBÁN SICILIA
En la Ciudad de Almería, a diecisiete de Octubre de dos mil dieciocho.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo número 686/18,
el Procedimiento Abreviado número 398/17, procedente del Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería, por posible
delito de abandono de familia por impago de pensiones, siendo APELANTE Juan , representado por la
Procuradora Dª. María del Mar Gázquez Alcoba y defendido por el Letrado D. Eduardo Zea Gandolfo.
Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL.
Ha sido PONENTE la Ilma. Sra. Magistrado Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería, en la referida causa se dictó sentencia de fecha 18 de junio de 2018, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: ' Se declara probado que en virtud de sentencia firme de fecha de 7 de julio 2006 el acusado Juan , mayor de edad y condenado entre otras en sentencias firmes de 20/06/2007 y 28/04/2008 por sendos delitos de impago de pensiones a las penas de seis meses de multa, habiendo quedado cumplida la primera el día 7/02/2013, viene obligado a abonar a Victoria , en concepto de pensión de alimentos para los dos hijos de ambos, la cantidad de 200 euros mensuales obligación que el acusado ha dejado de cumplir pudiendo hacerlo desde el mes de octubre de 2007.

Estos hechos fueron denunciados por Victoria el día 13 de junio de 2016, habiéndose dictado auto de Procedimiento Abreviado el día 19 de abril de 2017.

El mayor de los hijos ha alcanzado la mayoría de edad, habiendo manifestado su renuncia al ejercicio de las acciones que le pudieran corresponder.'

TERCERO. En el Fallo de dicha sentencia se establece: ' Que debo CONDENAR y CONDENO a Juan como autor criminalmente responsable de un DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA a la pena de 20 meses de multa, a razón de cuota diaria de 2 euros, lo que comporta un total de 1.200 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas o fracción impagadas, condenándolo asimismo, a que indemnice a Victoria en la cantidad de 7.100 euros, así como al pago de las costas ocasionadas en el presente procedimiento .'

CUARTO.- Por la representación procesal del citado Juan se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, interesando en su escrito se dicte nueva sentencia en sentido absolutorio, por las razones expuestas en dicho escrito.



QUINTO. El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las otras partes personadas, interesando el Ministerio Fiscal la confirmación de la resolución recurrida.



SEXTO. Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se repartió a su Sección Tercera, donde se formó Rollo de Sala con el nº 686/18, turnándose de ponencia, y no habiéndose solicitado prueba en esta alzada, se señaló para deliberación, votación y resolución el día 17 de octubre de 2018.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los así declarados en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita el aquí apelante, frente al pronunciamiento condenatorio de primera instancia, que se le absuelva del delito de impago de pensiones por el que ha sido condenado; y basa su solicitud de absolución en que se ha producido un error en la valoración de la prueba por parte de la Juez 'a quo'.



SEGUNDO.- Sobre ese alegado error en la valoración de la prueba, debemos reiterar, de acuerdo con unánime jurisprudencia, que la valoración que de la prueba haga el Órgano sentenciador - valoración en conciencia ( art. 741 LECr ) y con cumplimiento de los requisitos procesales de inmediación, oralidad y contradicción, no debe ser modificada en la alzada -puesto que el Tribunal, especialmente las pruebas de carácter personales, no las ha presenciado- excepto cuando, tras su examen en segunda instancia, esa valoración resulte ilógica o arbitraria, contraria a las máximas de experiencia. ( TC. Ss. 17/12/85, 23/6/86, 13/5/87, 2/7/90; y TS. ss. 15/10/94, 7/11/94, 22/9/95, 4/7/96, 12/3/97, 16/5/03, 31/10/06, 13/7/07, 16/5/13, 17/6/14, 18/4/17, entre otras muchas).

Por otra parte, debemos tener en cuenta para la resolución de la apelación que nos ocupa, que el delito por el que ha sido condenado el recurrente, definido y sancionado en el art. 227 del CP, requiere para su comisión la concurrencia de dos requisitos esenciales: -El primero de ellos consiste en una acción omisiva, que se produce por el impago, por parte del acusado, de la prestación económica establecida en favor de su cónyuge o de sus hijos; debiendo haber sido fijada esa prestación en convenio judicialmente aprobado o en resolución judicial en supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad de matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de los hijos; y prolongándose dicho impago durante cuatro meses no consecutivos o dos mensualidades continuadas.

-El segundo de esos requisitos, de carácter subjetivo, consiste en una intención o voluntad, por parte del agente o sujeto activo de la infracción, de no pagar la prestación económica judicialmente señalada, no requiriendo, por tanto, este tipo penal, de ningún dolo específico, bastando, en definitiva, que por uno de los cónyuges o de uno de los progenitores se acredite la existencia de ese deber, sin que por la persona obligada a cumplirlo se aporte prueba alguna o se ponga de manifiesto algún comportamiento que destruya la acusación formulada contra ella; es decir, que se acredite la voluntad de pago y la imposibilidad de hacer frente a la pensión establecida, en la cantidad y forma determinadas; carga probatoria que corresponde a la persona encausada; sin olvidar que será el Órgano sentenciador quien valorará tanto unas pruebas como otras.



TERCERO.- En este caso, y en cuanto al primero de los requisitos señalados, no se acredita el pago de la pensión de alimentos, en la forma y cuantía fijada judicialmente a favor de los hijos comunes del acusado y de la denunciante.

Por tanto, el requisito objetivo exigido por el tipo penal, antes referido, concurre en la conducta enjuiciada.

En cuanto al elemento subjetivo o voluntad de impago, de incumplimiento de la obligación alimenticia, es el obligado a ella, aquí acusado, a quien corresponde la carga de probar la imposibilidad de satisfacer esa pensión de alimentos, al menos en su totalidad.

La Juzgadora de primera instancia ha considerado que también concurre en este caso el elemento subjetivo, llegando a esa convicción tras la valoración en conciencia ( art. 741 LECr) del conjunto de la prueba desarrollada con cumplimiento de los mencionados requisitos procesales.

Así, respecto al resultado probatorio, debe tenerse en cuenta lo siguiente: El acusado ha sostenido, como tesis exculpatoria, que no puede satisfacer la pensión fijada y a cuyo pago está obligado. Invoca la imposibilidad de su abono.

Ahora bien, como hemos señalado, es el acusado de este delito el que debe acreditar, de algún modo, esa imposibilidad, que eliminaría el carácter penal del incumplimiento de la obligación impuesta.

Pues bien, dicho acusado se ha limitado a manifestar esa imposibilidad, y a sostener que cuando ha podido a dado dinero en mano a sus hijos.

Frente a esta versión exculpatoria, la prueba documental pone de manifiesto que ya fue condenado, en dos sentencias anteriores por impago de pensiones, habiéndose apreciado, en la resolución ahora recurrida, la circunstancia agravante de reincidencia.

En su hoja de vida laboral aparecen períodos de para, pero también de trabajo.

También se desprende de la prueba documental que consta matriculado a su nombre un vehículo.

Aparece cotitular de varios inmuebles, según el catastro.

Es cierto, y así lo declarada en juicio el hijo ya mayor de edad, que ha renunciado a lo que le pudiese corresponder, que el padre acusado en varias ocasiones les ha dado, a él y a su hermano menor, dinero en mano; manifestando también este testigo, que su padre les ha comprado videojuegos.

Sin embargo, estas conductas no pueden suponer el cumplimiento de la obligación de pago impuesta, supuesto que se trata, más bien de regalos efectuados por mera liberalidad, por propia voluntad.

Por otra parte, y finalmente, tampoco consta que se haya solicitado, en la vía civil, una modificación de las medidas, por cambio de la situación económica que alega.



CUARTO.- En consecuencia, estimamos que no se ha producido ninguna errónea valoración de la prueba por la Juez 'a quo', sino que dicha valoración ha sido correcta y ajustada a derecho.

Por ello, debe rechazarse la apelación deducida y confirmarse la resolución recurrida, sin hacer, no obstante, expresa condena de las costas de esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido por la representación procesal de Juan , contra la sentencia dictada con fecha 18 de junio de 2018, por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería, en las actuaciones de Procedimiento Abreviado nº 398/17, de las que deriva el presente Rollo nº 686/18, debemos CONFIRMARY CONFIRMAMOS la expresada resolución, declarando de oficio, no obstante, las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Magistrado Ponente, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública; de lo que doy fe.