Sentencia Penal Nº 474/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 41/2019 de 09 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN SEXTA
Procedimiento abreviado nº 41/2019
Diligencias Previas nº 366/2018
Juzgado de Instrucción nº 3 El Prat de Llobregat
S E N T E N C I A
Tribunal:
D. Jorge Obach Martínez.
D. José Manuel del Amo Sánchez
D. José Luis Ramírez Ortiz
En Barcelona, a 9 de julio de 2019.
Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado
seguidos del número arriba indicado por un delito contra la salud pública, en las que aparecen como:
Acusación Pública: El Ministerio Fiscal
Acusado: D. Cesar , defendido por la Letrada Sra. Sánchez Prats y representado por la Procuradora
Sra. Ferrer Massanas.
Acusado: D. Conrado , defendido por la Letrada Sra. López Fernández y representado por el Procurador
Sr. Villen Roca.
Ha sido ponente el magistrado D. José Luis Ramírez Ortiz, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se inició por la remisión a esta Sección Sexta de las Diligencias Previas indicadas por el Juzgado Instructor; y efectuado reparto correspondiente, se formó el oportuno Rollo, señalándose para la celebración del juicio el día 8 de julio de 2019, que se llevó a cabo con asistencia de todas las partes.



SEGUNDO.- Tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, en trámite de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal modificó las provisionales y, en consecuencia interesó la condena de: a) D. Cesar como autor criminalmente responsable, concurriendo la circunstancia atenuante de adicción al alcohol del artículo 21.2 CP , de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368.1 CP , en cantidad de notoria importancia, del artículo 369.1.5ª CP , a las penas de 6 años y 1 día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 300.000 euros.

b) D. Conrado como autor criminalmente responsable, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de confesión de los artículos 21.4 y 21.7 CP , de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368.1 CP , a las penas de 6 años y 1 día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 300.000 euros.

Todo ello, con expresa condena en costas para ambos acusados, solicitando, asimismo, que se diera a las sustancias y dinero intervenido el destino legal.



CUARTO.- Por las defensas de los acusados, en trámite de conclusiones definitivas, se modificaron las provisionales adhiriéndose íntegramente a las del Ministerio Público, con la única salvedad de la defensa del Sr. Cesar en solo extremo relativo a la pena de multa cuya imposición rechazó, estando conforme en los restantes pedimentos. Oídos los acusados, se declararon los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO .- D. Conrado y D. Cesar , puestos puestos de común y previo acuerdo en la acción, dispuestos a obtener y compartir con ello el correspondiente provecho económico, en fecha indeterminada, pero en todo caso antes del mes de abril de 2018, proyectaron el transporte por vía aérea desde Johannesburgo (Sudáfrica) de una importante cantidad de heroína para proceder a su venta.



SEGUNDO.- Conforme a lo planificado, el Sr. Cesar transportó en su equipaje heroína, distribuida en cuatro planchas, con un peso bruto de 3493 gramos, viajando desde Johannesburgo (Sudáfrica) en los vuelos NUM000 (Johannesburgo- Zúrich) y NUM001 (Zúrich-Barcelona), para llegar al aeropuerto de Barcelona-El Prat sobre las 9.30 horas del día 23 de abril de 2018. Durante todo el viaje, el Sr. Cesar mantuvo contacto telefónico constante con el Sr. Conrado a través de la aplicación 'WhatsApp' a fin de coordinar los detalles del transporte, billetes y hospedaje en Barcelona que eran facilitados por este último.



TERCERO.- No obstante, agentes del Cuerpo de la Guardia Civil procedieron a detener al Sr. Cesar en las dependencias aeroportuarias al incautarle una maleta facturada a su nombre en cuyo interior, en un doble fondo, escondía las cuatro planchas de heroína.



CUARTO.- Dicha sustancia tenía un peso neto de 2.991,8 gramos, con una pureza del 49,8% +- 1'9% y una cantidad de heroína base de 1.490 g±- 57 gramos. Estaba destinada a ser transmitida a terceros a título lucrativo y hubiera alcanzado en el mercado clandestino el valor de 87.910 euros.



QUINTO.- Por sentencia firme de 31.1.13, el Sr. Conrado fue condenado como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 CP a la pena de 4 años y 6 meses de prisión, pena que extinguió el día 15.5.16.

El Sr. Conrado reconoció su participación en los hechos y colaboró a su esclarecimiento.



SEXTO.- En el momento de los hechos, el Sr. Cesar tenía disminuidas sus facultades intelectivas y volitivas debido al consumo y adicción al alcohol.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de las pruebas. 1.1. Los hechos declarados probados lo han sido sobre la base de los siguientes medios de prueba: a) Por lo que respecta a los aspectos objetivos del delito objeto de acusación y al concierto entre los implicados, las confesiones completas e inequívocas de ambos acusados (el Sr. Cesar reconoció que llevaba oculta en la maleta cuatro placas de heroína y que se había puesto de acuerdo con el Sr. Conrado para introducirla en España por vía aérea, así como que aquél le facilitó toda la logística; por su parte, el Sr. Conrado reconoció los mismos extremos, añadiendo que el encargo al Sr. Cesar lo hizo él, si bien destacando que también había otros interesados). Por otra parte, dichas confesiones encuentran confirmación en diversos medios de prueba. Así, -La declaración testifical del funcionario policial con TIP NUM002 , que intervino en el registro del equipaje que portaba el Sr. Cesar al llegar al aeropuerto de El Prat y ocupó la heroína distribuida en cuatro planchas.

-El reportaje fotográfico obrante a los folios 6 y ss, que documenta dicho hallazgo.

-La documental (folios 36 y ss y 47 y ss), que acredita el trayecto realizado por el Sr. Cesar .

-El análisis del contenido del terminal telefónico del Sr. Cesar y de sus conversaciones con las dos líneas que el acusado Sr. Conrado reconoció utilizar (folios 100 y ss), del que se desprende la relación existente entre ellos y el concierto para transportar la droga desde Sudáfrica. Igualmente, disponemos de la declaración testifical del agente NUM003 , que realizó el volcado de la información, escrita y gráfica.

-En cuanto a la vinculación de las dos líneas ( NUM004 y NUM005 ) con el acusado Sr. Conrado no sólo se dispone de las declaraciones de ambos acusados sino también del resultado del oficio de la compañía Orange del que se desprende la titularidad a su nombre de la línea NUM005 (folios 192 y ss y 363), y el resultado de la entrada y registro en su domicilio (folios 211 y ss).

b) Por lo que respecta a la preordenación de las sustancias intervenidas, las confesiones de ambos acusados unidas a los sólidos indicios disponibles, tales como la elevada cantidad de droga intervenida, y el modo en que iba dispuesta y escondida. Ambos acusados, por otra parte, eran conscientes de que el objeto de transporte era una cantidad elevada de heroína, tal y como manifestaron en el plenario.

c) En cuanto a la naturaleza de las sustancias ocupadas se deriva de la pericia obrante en las actuaciones, que, no habiendo sido impugnada, tienen el valor probatorio que les otorga el artículo 788.2 Lecrim . En cuanto a la heroína, se trata de sustancia estupefaciente incluida en el Acta Única de la O.N.U.

suscrita en Nueva York en 1961 y ratificada por España en 1964 y demás normas internacionales posteriores y complementarias de aplicación en nuestro país. En concreto ha de calificarse de las que causan grave daño a la salud, pues así está pacíficamente admitido jurisprudencialmente y en la literatura médica.

d) Por lo que respecta al valor de la heroína intervenida en el mercado ilícito, ciertamente la diligencia de valoración obrante al folio 13 no tiene el valor de pericia. Ahora bien, ello no significa que el valor que podía haber alcanzado la droga en el mercado ilícito no puede acreditarse por otras vías, como, v.gr, a través de las valoraciones que realiza semestralmente la Oficina Central Nacional de Estupefacientes del Ministerio del Interior, reconocidas por la doctrina jurisprudencial como medios válidos de acreditación a tales efectos. Y, bajo este ángulo, consta en el folio 14 la tabla de valoración correspondiente el primer semestre de 2018, con arreglo a la cual un kilogramo de heroína con un 40 % de pureza tenía entonces un valor de 31.123 euros. Así las cosas, a través de una simple operación aritmética cabe concluir que el beneficio obtenido al menos podría haber sido de 93.120 euros (y decimos al menos, pues el grado de pureza del kilogramo neto era próximo al 50 %). Así las cosas, la valoración contenida en el escrito de acusación (87.910 euros) en modo alguno puede tildarse de irrazonable o arbitraria. No nos parece, por todo ello, atendida la circunstancia de que nos encontramos ante el tipo agravado de la notoria importancia, la multa interesada por el ministerio público de 300.000 euros, que supone algo más del triple del valor de la droga tasada.

e) Finalmente, queda acreditada la adicción del Sr. Cesar al alcohol sobre la base de la declaración del acusado, la pericial forense realizada y la documental médica aportada por la defensa. En cuanto al sustrato fáctico que permite apreciar las circunstancias modificativas de la resposabilidad respecto del coacusado Sr.

Conrado , contamos con su hoja histórico penal y con su declaración, en la que reconoció los hechos.



SEGUNDO.- Tipificación penal de los hechos. 2.1. Los hechos declarados probados son constitutivos de sendos delitos contra la salud pública, referidos a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , al derivarse de los mismos la concurrencia de todos los elementos integrantes del tipo citado como son la realización de cualquiera de las actividades que describe el precepto mencionado encaminadas a promover, facilitar o favorecer el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o la posesión de estas sustancias con los mismos fines, considerándose como tales las incluidas en los Convenios Internacionales reguladores de esta materia suscritos por España, la falta de la oportuna autorización legal, administrativa o reglamentaria, para el ejercicio de estas actividades y el elemento subjetivo caracterizado por la intención de transmisión a terceros de estas substancias, quedando excluido el autoconsumo.

2.2. Ha de aplicarse, por otro lado, el subtipo agravado del artículo 369.5ª CP , teniendo en cuenta que la cantidad neta de heroína incautada supera la precisada en el acuerdo del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 19.10.2001, recogido en la Sentencia del mismo órgano de fecha 6.11.2001 como de notoria importancia..



TERCERO.- Autoría y participación. De los delitos mencionados responden, en concepto de autores, los acusados, conforme dispone el art. 27 en relación con el art. 28 del Código Penal , al haber realizado directa y materialmente todos los elementos integrantes del tipo

CUARTO .- Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal . En el presente caso, concurre, respecto del Sr. Conrado las circunstancias agravante de reincidencia y atenuante analógica de confesión.

Respecto del Sr. Cesar , concurre la circunstancia atenuante del artículo 21.2 CP .



QUINTO.- Determinación de la pena. 5.1. Con relación a la extensión individualizada de las penas de prisión se aplican en sus umbrales mínimos, al no existir motivos para aplicarlos en una extensión superior y concurrir, además, respecto de ambos acusados sendas atenuantes.

5.2. En cuanto a las multas, las penas se imponen en la extensión interesada por la acusación a la vista de lo señalado en 1.1.d).

5.3. Por último, y por lo que respecta a la eventual sustitución de la pena de prisión impuesta al Sr.

Conrado , carecemos en este momento de datos para resolver sobre lo que el Ministerio Fiscal solicitó, pues lo cierto es que según se desprende de las actuaciones, el acusado dispone de NIE, y no consta que carezca de arraigo en territorio español. Todo ello, sin perjuicio de que en el curso de la ejecución de la sentencia pueda adoptarse la decisión que corresponda a la vista de los datos de hecho que puedan aportarse.



SEXTO.- Responsabilidad civil. En el presente caso, no se ha ejercitado la acción civil derivada de delito.

SÉPTIMO.- Costas procesales . De acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y comprenderán los conceptos que detalla el art. 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

OCTAVO.- Piezas de convicción. Comiso. Conforme disponen los arts. 127 y 374 del Código Penal , procede decretar el comiso de las sustancias intervenidas dándose el destino legalmente previsto, así como del dinero ocupado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

Condenar a: a) D. Cesar como autor criminalmente responsable, concurriendo la circunstancia atenuante de adicción al alcohol, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, a las penas de 6 años y 1 día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 300.000 euros.

b) D. Conrado como autor criminalmente responsable, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante analógica de confesión, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, a las penas de 6 años y 1 día de prisión, y multa de 300.000 euros.

Los acusados habrán de abonar las costas del juicio por partes iguales.

Acordar el comiso de la sustancia y dinero intervenidos, a los que se dará destino legal. Devuélvanse a los acusados, en su caso, los objetos intervenidos que no guardan relación con la causa.

Para el cumplimiento de las penas que se imponen en esta resolución, abonamos todo el tiempo que los acusados han estado privados de libertad por esta causa, si no lo tuvieran aplicado en otras.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles de los recursos que contra la misma proceden.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados del margen.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en audiencia pública, de todo lo cual doy fe.