Sentencia Penal Nº 474/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 96/2020 de 06 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
Sección 10ª
ROLLO DE APELACIÓN RAPIDOS: 96/2020
PROCEDENCIA: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 229/2019
JUZGADO DE LO PENAL Nº 16 DE BARCELONA
SENTENCIA NÚM.
Iltmas e Ilmo. Magistradas/o:
Sra. MONICA AGUILAR ROMO
Sr. JOSE ANTONIO LAGARES MORILLO
Sra. INMACULADA VACAS MÁRQUEZ
BARCELONA, a 6 de octubre de 2020.
Vistas por la presente Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, las presentes actuaciones, en Rollo
de Apelación de juicios rápidos número 96/2020, seguido en virtud de recurso interpuesto contra Sentencia
dictada en fecha 17 de febrero de 2020 por el Juzgado de lo Penal nº 16 de Barcelona en el Procedimiento
Abreviado 229/2019 contra D. Leon , por delito de robo con fuerza en establecimiento abierto al público fuera
de las horas de apertura en grado de tentativa, encontrándose el acusado en situación de libertad por esta
causa.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el tenor literal del Fallo de la sentencia apelada es el siguiente: 'CONDENAR a Leon como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en establecimiento abierto al público fuera de las horas de apertura en grado de tentativa de los artículos 237, 238.1, 240 y 241.1, 16 y 62 del CP sin la concurrencia de circunstancia modificativa de responsabilidad penal a la pena de 9 meses menos 1 día de prisión y costas'.



SEGUNDO.- La defensas del acusado interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada, a cuya estimación se opuso la Fiscalía, acordándose la elevación de las actuaciones a esta Audiencia para resolución del recurso planteado teniendo entrada en la Sección 10ª en fecha 21 de septiembre de 2020.



TERCERO.- Por diligencia de ordenación de 23 de septiembre de 2020 se acordó la formación de rollo numerado como 96/2020, quedando las actuaciones pendientes de deliberación, votación y fallo al no haberse estimado necesario, para la formación de una adecuada convicción, la celebración de vista. Ha sido ponente Dña. Inmaculada Vacas Márquez quien expresa el parecer unánime de la Sala.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, el cual se da por reproducido a fin de evitar repeticiones innecesarias.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso interpuesto por la defensa del acusado Leon plantea como motivos de impugnación el error en la valoración probatoria en cuanto a la prueba testifical de los Agentes de Mossos d'Esquadra nº NUM000 y NUM001 que depusieron en el plenario, así como vulneración del derecho a la presunción de inocencia por entender que no existe prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal derecho. Interesando por ello la revocación de la sentencia de instancia y la absolución de su representado con todos los pronunciamientos favorables al mismo, o subsidiariamente se le imponga la pena mínima de seis meses de prisión.

Petición a la que se opuso el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- En primer lugar planteado por el recurrente el error en la valoración probatoria por parte de la juzgadora de instancia, en relación con la practicada en el plenario, conviene recordar que el Tribunal Constitucional viene manteniendo que en el recurso de apelación, el órgano revisor, se encuentra en la misma posición que el Juez para la determinación de los hechos y puede, en su caso, efectuar una nueva ponderación y valoración de la prueba practicada. No obstante, a partir de la STC 167/2002, de 18 de septiembre, se ha venido precisando en qué términos puede el tribunal de apelación realizar dicha nueva valoración, en particular de las pruebas personales (testificales, declaración de acusado), para conjugar dicha facultad con el respeto a las garantías constitucionales de inmediación y contradicción, que integran el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE). Y, a partir, de diversas sentencias que cita del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (SS 26 Mar. 1988 --caso Ekbatani contra Suecia--, 8 Feb. 2000 --caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino--; 27 Jun. 2000 --caso Constantinescu contra Rumania--; y 25 Jul.

2000 --caso Tierce y otros contra San Marino--) en interpretación del art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, llega a la conclusión de que 'en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim. otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE' y que, cuando el objeto del recurso de apelación exige un pronunciamiento de culpabilidad o inocencia (ordinariamente cuando el acusado es absuelto en primera instancia y se solicita por la parte acusadora su condena en segunda instancia) ,que obliga a valorar y ponderar las declaraciones de los acusados, ya en sede policial o de instrucción y en el acto de juicio oral, 'el respeto a los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, exigía que el Tribunal de apelación hubiera oído personalmente a los demandantes de amparo, en orden a llevar a cabo aquella valoración y ponderación'.

Dicho criterio se ha consolidado en numerosas sentencias posteriores. Un ejemplo es la STC 217/06, de 18 de julio: 'debe recordarse que es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (LA LEY 7757/2002) (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 24/2006, de 30 de enero (LA LEY 10981/2006), 91/2006 (LA LEY 36227/2006) y 95/2006 (LA LEY 36219/2006), de 27 de marzo, y 114/2006, de 5 de abril (LA LEY 35961/2006)), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. E, igualmente, que la constatación de la anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas o esenciales pruebas de cargo en las que se fundamente la condena.

Más en concreto, y por lo que se refiere a la valoración de pruebas indiciarias, este Tribunal ha hecho especial incidencia en que también concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, cuando en la segunda instancia y sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano a quo, sin celebrar nueva vista ni haber podido, por tanto, examinar directa y personalmente dichas pruebas ( SSTC 189/2003, de 27 de octubre (LA LEY 10388/2004), FJ 5, y 114/2006, de 5 de abril (LA LEY 35961/2006), FJ 2).' Pronunciamientos que tampoco están exentos de precisiones. Como las citadas en STC de 11 de diciembre de 2006: 'En cambio, y como hemos puesto de relieve, entre otras, en la STC 119/2005, de 9 de mayo (LA LEY 12525/2005), FJ 2, no habrá de ser de aplicación dicha doctrina cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de las pruebas documentales, porque, dada su naturaleza, no precisan de inmediación, ni tampoco cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria atañe una cuestión estrictamente jurídica, para cuya valoración no será necesario oír al acusado en un juicio público. Abundando en esta idea, las SSTC 272/2005, de 24 de octubre (LA LEY 10579/2006), ó 80/2006, de 13 de marzo (LA LEY 23350/2006), FJ 3, han subrayado, en similares términos, que 'no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales'.

Criterios de doctrina constitucional que han de hacerse compatibles con las normas procesales del recurso de apelación, actualmente contenidas en los arts. 790 y 791 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal reguladores del recurso de apelación en el ámbito del procedimiento abreviado, y que conducen a la imposibilidad de reproducir los medios de prueba ya practicados en tiempo y forma en primera instancia. Las consecuencias prácticas aparecen claras en la medida en que queda vedado al tribunal de apelación realizar una nueva valoración de las mismas, salvo en los exclusivos supuestos en que tenga por objeto medios de prueba no personales o en que la que hubiere realizado el juez en primera instancia resulte irrazonable o ilógica.

Asimismo, planteada por la defensa del acusado la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, debe tenerse en cuenta que, el principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E ., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal que de forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) y exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003 , que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo ( prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal ( prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal ( prueba suficiente).



TERCERO: Pues bien, en el caso de autos, la sentencia recurrida basa el fallo condenatorio en relación con el robo ocurrido en el restaurante Xup Xup sito en el Paseo Marítimo de la Barceloneta en Barcelona, en la declaración de los agentes de policía que personados en el lugar de los hechos, pudieron apreciar como el acusado se encontraba dentro del local que tenía la ventana violentada, mostrando sangre por las heridas sufridas al romper la ventana para acceder al mismo y portando consigo el importe de la caja registradora.

Hechos que resultaron acreditados a través de la declaración prestada en el plenario por los indicados agentes de Mossos d'Esquadra y correctamente valorada por la magistrada de Instancia. Se alega por la recurrente que los agentes también pueden equivocarse en sus percepciones, sin embargo, no se ha aportado elemento objetivo alguno que permita hacer dudar de la credibilidad del testimonio de los agentes. Y ello porque por más que el acusado hubiera manifestado a su abogada que accedió al restaurante para dormir, lo cierto es que dicha versión no ha podido ser valorada judicialmente toda vez que nunca se ha prestado declaración por el acusado, el cual se acogió a su derecho a no declarar en sede de instrucción, y decidió no comparecer al acto del plenario para ofrecer su propia versión de los hechos, o al menos una versión exculpatoria para el mismo.

Los agentes, que actuaron en el desempeño de su cargo, y sin que se haya acreditado ninguna relación anterior con el acusado que pueda llevar a pensar que les mueve algún ánimo espurio hacia el mismo, ofrecieron una versión coherente y persistente con respecto al contenido del atestado, que mereció total credibilidad a la juzgadora de instancia y que a la Sala le está vedado valorar, y sin que apreciemos ningún error o arbitrariedad en la valoración de la prueba por parte de la Magistrada de instancia.

De este modo, la valoración de la prueba practicada en el acto del plenario, coincide exactamente con el resultado de la misma, y la suma de los indicios obrantes en autos conducen de forma inexorable a la conclusión condenatoria alcanzada en la instancia, que no podemos sino mantener en esta alzada, pues en su juicio de inferencia no se aprecia error o arbitrariedad alguna, debiendo ser sus valoraciones plenamente asumidas por esta Sala, al no apreciarse vulneración en el juicio crítico realizado por ésta.

Por tanto, acreditada la autoría del acusado, los hechos tienen pleno encaje en el tipo penal por el que se formuló acusación y fue finalmente condenado el acusado, debiendo confirmar con ello la resolución recurrida, desestimando por tanto el recurso de apelación interpuesto.

Y en lo que respecta a la petición subsidiaria contenida en el suplico del recurso, se peticiona por la recurrente la imposición de la pena mínima de seis meses de prisión, si bien no se justifica ni se efectua alegación alguna en fundamento de su petición. En este sentido hemos de tener en cuenta que el Tribunal Supremo tiene señalado que 'únicamente procederá la revisión de las penas fijadas en la instancia cuando el Tribunal se haya guiado por criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios' ( ATS de 8 de noviembre de 1995 que recoge la sentencia de 7 de marzo de 1994 y en análogos términos ATS de 24 de mayo de 1995); apuntando por su parte la sentencia de 2 de octubre de 1995 , que cita otras muchas anteriores, entre ellas, la de 21 de mayo de 1993, que 'la fijación de las penas corresponde a la discrecionalidad de los Juzgadores de instancia, no procediendo su alteración en la alzada, salvo que aquellas se aparten de las establecidas en el tipo por el que recae la condena con las circunstancias modificativas pertinentes o salvo que se aprecie manifiesta desproporción, atendidas la gravedad del hecho y la personalidad del culpable', en análogo sentido la STS de 12 de junio de 1998. El art.

72 del Código Penal dispone que 'los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta'.

En relación con la concreta exigencia de motivar las circunstancias que conducen a la individualización de la pena, el Tribunal Supremo en diversos pronunciamientos ha apuntado la necesidad de motivación de la determinación concreta de la pena ( SSTC 193/1996, de 26 de noviembre y 43/1997, de 10 de marzo ), aunque también ha destacado que cuando los datos básicos del proceso de individualización de la pena puedan inferirse de los hechos probados, no resultan constitucionalmente exigibles ulteriores razonamientos que los traduzcan en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición ( SSTC 47/1998, de 2 de marzo ; 136/2003, de 30 de junio). Finalmente deben recordarse otras sentencias del Tribunal Supremo, como las de 18 de octubre de 2002 y 16 de julio de 2004 que, a tales efectos señalan que, 'sólo es exigible la existencia de una motivación concreta cuando la pena que se imponga no lo sea en su mínima extensión'.

Partiendo de dicha jurisprudencia el motivo de recurso debe igualmente decaer, toda vez que analizado el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida, se observa que por la Juez a quo se realiza correctamente la individualización de la pena impuesta, atendiendo tanto a la no concurrencia de circunstancias atenuantes como a la alarma social que ocasionan este tipo de hechos cometidos con nocturnidad además del perjuicio sufrido por el perjudicado, por lo que le impone la pena en el límite de la mitad inferior. Criterios que la Sala comparte por cuanto la pena impuesta se considera ponderada y proporcional a los hechos, debiendo la misma ser ratificada en esta alzada, máxime cuando tampoco se efectú a alegación alguna en las que la recurrente funde la desproporción de la pena impuesta. Lo que supone la desestimación íntegra del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO: Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad en el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, razonamientos jurídicos expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN TOTAL del recurso de apelación interpuesto por la defensa del Sr. Leon contra la sentencia condenatoria dictada en fecha 17 de febrero de 2020 por el Juzgado de lo Penal nº 16 de Barcelona seguido por un delito de robo con fuerza en establecimiento abierto al público fuera de las horas de apertura en grado de tentativa, CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus extremos. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes informándoles de que contra esta resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 Lecrim que habrá de prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución. No preparado el recurso o una vez resuelto éste devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACION: La anterior Sentencia fue leída, firmada y rubricada por la Magistrada-Juez que la dictó en el día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.