Sentencia Penal Nº 475/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 26/2007 de 30 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00475/2007

Rollo número 26/2007

Sumario número 12/2006

Juzgado de Instrucción número nº 7 de Madrid

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

MAGISTRADOS

Ilmas Señoras:

Doña Olatz Aizpurua Biurrarena

(Presidente)

Doña Araceli Perdices López

Doña María Cruz Alvaro López

S E N T E N C I A Nº 475/2007

En Madrid, a 30 de octubre de 2007

La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados más arriba indicados, han visto, en juicio oral y público, celebrado el día 17/10/2007, la causa seguida con el número 26/2007 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento ordinario instruido como sumario número 12/2006 del Juzgado de Instrucción número 7 de Madrid, por un supuesto delito de homicidio y otro de homicidio intentado, contra Dª Isabel , nacida el día 13/11/1.973, hija de Antonio y de María Carmen, natural de Madrid, con domicilio en C/ DIRECCION000 NUM000 , NUM001 de Madrid, sin antecedentes penales, cuya situación económica es de insolvencia, en prisión provisional por esta causa desde el 10 de junio de 2.006, representada por la Procuradora Dª Amparo Ramírez Plaza, y defendida por el Letrado D. Luis Martín Mas; habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, representada por la Ilma. Sr. D Juan Benito Pérez Martínez, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dª Araceli Perdices López, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato del art. 139.1 del Código Penal y de un delito de homicidio intentado de los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal , de los que es responsable en concepto de autora Isabel , con la concurrencia respecto del delito del asesinato de la agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal y de en relación con los dos delitos de la eximente incompleta del artículo 21.1º, en relación con el 20.1º del Código Penal , solicitando que se la condene por el delito de asesinato a la pena de quince años de prisión e inhabilitación absoluta y a la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito intentado de homicidio, y a que indemnice a Bernardo en 3.780 euros por las lesiones, 3.000 euros por las secuelas y en 75.000 euros por el fallecimiento de Bárbara , interesando asimismo que se acuerde el decomiso del cuchillo intervenido de conformidad con lo el artículo 127 del Código Penal .

SEGUNDO.- El Letrado de la procesada, en igual trámite, negó los hechos de la acusación y solicitó la libre absolución de su defendida ya que en todo caso estaría exenta de responsabilidad criminal por su estado mental.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de homicidio previsto y penado en el art. 138 del CP y de un delito intentado de homicidio del art 138 en relación con los arts 16 y 62 del CP , al concurrir los elementos de ambos tipos penales y haberse clavado un cuchillo a dos personas con el propósito de quitarles la vida, lo que en el caso de una de ellas, se consiguió, no así respecto a la otra por causas ajenas a la voluntad de la culpable, si bien le produjo un menoscabo en su integridad física por el que precisó de tratamiento médico quirúrgico.

No existiendo duda alguna sobre la realidad y localización de las heridas incisas que las dos víctimas sufrieron el día de autos, por los informes médicos obrantes en autos, ni tampoco que éstas le fueron causadas por una agresión con un arma blanca dadas su características, la determinación de sí el propósito que presidió tal acción por parte de la procesada fue la de acabar con sus vidas, o por el contrario solo se pretendía lesionarlas, ha de inferirse de los datos objetivos, indagándose a través de ellos conforme a las enseñanzas de la experiencia y a las de la lógica, la intencionalidad que se tenía, datos entre los que la Jurisprudencia valora, entre otros, (STS 16-10-1986, 11-10-1995, 31-10-1996, 7-11-2002, 11-11-2002 ) la razón que motivo la agresión, la clase, dimensiones y caracteres del arma empleada y su idoneidad para matar o lesionar, el lugar o zona del cuerpo hacia donde se dirigió la acción ofensiva con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos vital, la reiteración de los acometimientos, las frases que se profieren etc....

En el caso de autos resulta incuestionable que lo que se quería era acabar con la vida de Bárbara y de Bernardo ya que se dispuso para la agresión de un instrumento, un cuchillo de cocina, susceptible de causar la muerte; el arma se clavó reiteradamente sobre las dos víctimas; las lesiones así causadas a la mujer le habrían causado la murete de no haber recibido asistencia médica inmediata, y aún pese a haberla recibido, se la provocaron, al ser el apuñalamiento según los médicos forenses el factor desencadenante de su fallecimiento días después pese al tratamiento médico que se le dispensó, no lográndose en el caso del hombre, pero por causas ajenas a su voluntad, pese a que ese era el propósito perseguido como lo revela el que uno de los policías que se personó poco después de los hechos en el domicilio oyera decir a Isabel estando delante del hombre apuñalado, "te voy a matar".

El Ministerio Fiscal modificó en sus conclusiones definitivas la calificación jurídica de los hechos en relación a la muerte de Bárbara , pasando de considerar que constituía un delito de homicidio a sostener que se trataba de un asesinato, por concurrir en este ataque la conducta alevosa prevista en el nº 1 del art. 138 que transfigura el homicidio en asesinato. Según el artículo 22.1ª del Código Penal existe alevosía "cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido".

Una de las modalidades de ataque alevoso es el realizado por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino (STS núm. 382/2001, de 13 de y las que se citan en ella). En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quién no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso.

Según la acusación, Bárbara estaba sentada en un sillón viendo la televisión cuando fue atacada por su nieta con el cuchillo, extrayéndose de tal circunstancia el elemento del ataque sorpresivo. La propia procesada llegó a reconocer que la mujer estaba en el salón viendo la televisión, y cuando la policía llegó a la vivienda encontró a Bárbara sentada en un sillón que aparecía manchado de sangre, sin que nadie, ni en el plenario, ni durante la instrucción de la causa, haya mencionado que se la hubiera trasladado de lugar, o que la hubieran depositado en un sillón, lo que hace posible que fuera agredida estando sentada en el mismo.

Se hizo hincapié por la defensa para combatir que el ataque pudiera ser sorpresivo que en el informe forense (F.201) se reseña que "la posición teórica de víctima y agresor sería de pie y frente a frente". Pero tal afirmación quedó matizada por los médicos forenses en el acto del plenario, reconociendo que no lo podían asegurar, y además no podemos pasar por alto que en el informe se recoge también que al menos una de las lesiones - la que estaba en la parte superior de su espalda - se produjo estando la víctima de espaldas al agresor. Y en todo caso no se puede descartar que si Bárbara estaba sentada en el sillón al recibir las primeras puñaladas, la de la espalada pudiera haber tenido lugar al protegerse la zona abdominal echando su cuerpo hacía adelante, lo que dejaría desprotegida la parte superior de su espalda, y ello porque en una situación de peligro físico como es un apuñalamiento la reacción casi instintiva del ser humano suele ser la de proteger los órganos vitales, aun a costa de exponer otras partes menos sensibles al ataque.

Sin embargo el que Bárbara estuviera sentada cuando fue agredida solo podemos considerarlo como una probabilidad, ciertamente elevada, pero no acreditada, al haberlo negado la procesada y tenerse que prescindir, por lo que más adelante se dirá, del testimonio de Bernardo , que de haber sido susceptible de valoración podría haber aportado datos relevantes al efecto. Es por ello que al no disponerse de prueba suficiente para poder afirmar que el ataque a Luisa fuera alevoso, su conducta en relación a su abuela se debe considerar como constitutiva de un delito de homicidio.

SEGUNDO.- Es responsable penal de los dos delitos en concepto de autora del art. 28 del Código Penal , Isabel , por su participación material, voluntaria y directa en la ejecución de los hechos, conforme se estima acreditado una vez valorada en conciencia la prueba practicada en el juicio oral, según autoriza el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La Sala a la hora de valorar la prueba practicada prescinde, como ya se ha anticipado, del testimonio de Bernardo al considerar que no ha sido válidamente obtenido, ya que pese a que la acusación pública mantenía que su relación con Bárbara , abuela consanguínea de Isabel , era de pareja de hecho, en realidad era su esposo al estar casado con ella. Así lo llegó a manifestar a preguntas de la defensa, y así lo mantuvo en la comparecencia celebrada el día 26 de octubre pasado, habiéndose incorporado a las actuaciones testimonio del Libro de Familia donde se refleja esa realidad y que se casaron el 29 de julio de 1978. Era pues el marido de la abuela de la procesada.

El art. 24 de la Constitución establece que "la ley regulará los supuestos en que por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos", disponiendo a su vez el art. 416.1 de la LECRim . que están dispensados de la obligación de declarar "los parientes del procesado en línea directa ascendentes y descendentes, su cónyuge, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los laterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes naturales a que se refiere el número 3 del art. 261 "

El precepto no distingue que tipo de descendientes y ascendientes son a los que se refiere, si solo a los que lo son por consanguinidad, o también a los que lo son por adopción y afinidad, a diferencia de lo que acontece con otros preceptos legales que sí lo hacen.

Por ejemplo el art. 103.2 de la LECrim cuando señala que no podrán ejercitar acciones penales entre sí "los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza, por la adopción o por afinidad, a no ser por delito o falta cometidos por los unos contra las personas de los otros", el art. 261.2 de la LECrim cuando dispone que no estarán obligados a denunciar "los ascendientes y descendientes consanguíneos o afines del delincuente y sus colaterales consanguíneos o uterinos y afines hasta el segundo grado inclusive", o el art.. 454 del CP cuando declara "exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su cónyuge o de persona a quien se hallen ligados de forma estable por análoga relación de afectividad, de sus ascendientes, descendientes, hermanos, por naturaleza, por adopción, o afines en los mismos grados, con la sola excepción de los encubridores que se hallen comprendidos en el supuesto del número 1º del art. 451 ".

También en otros artículos se hace esa puntualización por ejemplo en el art. 281.2 de la LECrim cuando exime de prestar fianza a "los ascendientes y descendientes consanguíneos o afines", el art. 268 del CP cuando declara exentos de responsabilidad criminal por determinados delitos patrimoniales a "los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos", el art. 57.2 cuando se refiere a "los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente", aludiéndose en los tipos penales descritos en el art. 173.2 del CP a "los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente", en el art. 180.4 a "ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima", en el art. 225.5 a "los ascendientes del menor y a los parientes del progenitor hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad", o en los arts. 424, 443, 444 del CP al "ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza, por adopción o afines en los mismos grados".

Podría considerarse a la vista de lo anterior que cuando el Legislador no especifica a que tipo de ascendientes o descendientes se refiere, la mención se circunscribe solo a los consanguíneos. Pero en una línea contraria también puede sostenerse que donde la ley no delimita o restringe, no debe hacerlo el interprete, lo que nos llevaría a considerar que aunque no se mencione a los parientes por afinidad, al no establecer el artículo distinción alguna, debe incluirse también a los descendientes y ascendientes por afinidad, interpretación en todo caso más favorable para el testigo, y para el reo.

Así habría venido a entenderlo el Auto del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2006 cuando señala que "aunque es cierto que el art. 416 LECrim , dispensa de la obligación de declarar, entre otros supuestos, al descendiente respecto de los hechos imputados al ascendente, como ocurre aquí, aunque la relación de parentesco sea por afinidad, parece claro que el presupuesto de tal dispensa es que medie obligación de declarar", y de hecho no puede pasarse por alto que dos de los artículos antes citados, el art. 261.2 de la LECRim que exime de la obligación de denunciar a los ascendientes y descendientes consanguíneos o afines del delincuente y el art. 454 del CP que exime de responsabilidad penal a los encubridores que lo sean de sus ascendientes y descendientes, por naturaleza, por adopción, o afines, obedecen a la misma razón de ser del art. 416 de la LECRim , y que según la STS de 10 de mayo de 2007 no es otra que los vínculos de solidaridad que existen entre los que integran un mismo circulo familiar, y en la colisión que puede surgir entre el deber de veracidad del testigo y el deber de fidelidad para con su pariente .

La STS de 22-2-2007 , que viene a considerar correcta la equiparación de la convivencia de hecho declarada y proclamada por la víctima a la relación conyugal a efectos del art. 416 del CP , recuerda que "la excepción o dispensa de declarar al pariente del procesado o al cónyuge que establece este artículo, tiene por finalidad resolver el conflicto que se le puede plantear al testigo entre el deber de decir la verdad y el vínculo de solidaridad y familiaridad que le une con el procesado. Esta colisión se resuelve con la dispensa de declarar, que es igualmente válida para el testigo en quien concurre la condición de víctima del delito del que se imputa al inculpado.

Puede ser una situación infrecuente pero no insólita. La víctima puede sobrevalorar el vínculo de afecto y parentesco que le une al victimario, que el legítimo derecho a declarar contra él. Es una colisión que debe resolverse reconociendo el derecho a la víctima de decidir libremente, en ejercicio de su autodeterminación en uno u otro sentido".

A la vista de los señalado, la Sala considera que en el art. 416.2 se recoge a los descendientes y ascendientes por afinidad, entre otras cosas porque seria absurdo que se les eximiera de la obligación de denunciar, y de responsabilidad penal por encubrir a sus parientes, y luego se les denegara el derecho a no declarar contra ellos en juicio.

Son parientes por afinidad los parientes consanguíneos del cónyuge, y si bien los afines de Isabel serían los consanguíneos de su cónyuge, entre lo que no estaría Bernardo y el art. 416 de la LECrim habla de "los parientes del procesado", desde el momento que Bernardo era el esposo de Bárbara y que ésta era la abuela materna de la procesada, nos encontramos con que Isabel era descendiente por afinidad de Bernardo , y una vez establecida así la relación de parentesco, choca con las reglas del sentido común pretender que la relación de parentesco no se deba considerar como recíproca, so pena de caer en el absurdo de negar a Bernardo la dispensa de la obligación a declarar por no ser ascendiente por afinidad de la procesada Isabel , mientras que si la situación se hubiera producido a la inversa, es decir si Bernardo fuera el procesado y Isabel la víctima, ésta podría acogerse al art. 416 . por ser descendiente por afinidad de aquel.

Es por ello que se estima que se le debió incluir en la dispensa, máxime si tenemos en cuenta que aunque el precepto no requiere que la relación de parentesco vaya acompañada de convivencia, en este caso así era desde hacía muchos años, dándose la circunstancia de que es Bernardo quién ahora se esta haciendo cargo del hijo de Isabel , que también convivía con Bernardo y con Bárbara en el mismo domicilio.

Al no haberse ofrecido la dispensa a declarar al testigo y víctima de los hechos, y haber quedado debidamente establecido a través de la comparecencia llevada a cabo el 26 de octubre pasado que Bernardo , además de estar legalmente casado con la abuela de la procesada, manifestó que de hacérsele la citada dispensa, se acogería a ella, su testimonio en el plenario no fue obtenido válidamente y se debe prescindir del mismo a la hora de valorar la prueba, sin que deba haber lugar a declarar la nulidad del juicio oral, como interesó la defensa en la referida comparecencia, ya que ninguna indefensión se le ha ocasionado desde el momento que no se va a tener en cuenta el citado testimonio, que la procesada fue informada de su derecho a no declarar y que a la otra familiar de la procesada que testifico, si se le ofreció la posibilidad de no declarar, según queda reflejado en la grabación del juicio oral.

TERCERO.- Pese a lo anterior, la realidad de los hechos declarados probados en cuanto a la agresiones con un cuchillo de que fueron víctimas Bárbara y Bernardo por parte de Isabel y la entidad de las lesiones con que resultaron, ha quedado constatada a través de las manifestaciones de la propia procesada que reconoció haberles clavado un cuchillo de cocina, del testimonio del policía nacional que se personó en el lugar de los hechos y pudo oír decir a Bernardo que ella les había clavado el cuchillo, cuchillo que llegó a ver el agente, y de los informes médicos obrantes en autos, de los que se desprende que tanto Bernardo como Bárbara resultaron con las heridas incisas reflejadas en los hechos probados y que en el caso de Bárbara eran de tal entidad, que si no hubiera recibido asistencia facultativa, habría fallecido, y que lamentablemente, pese a haberla recibido, fueron determinantes de su muerte.

La procesada expuso que Bernardo , marido de su abuela Bárbara , con los que convivía en el mismo domicilio junto con su hijo, venía violándola desde hacía años, y que cuando el día de los hechos, tras negarse a darle unos trankimazines que quería vender porque estaba con el mono, lo volvió a intentar, amenazándola para ello con un cuchillo, le mordió en la mano en la que lo llevaba, logrando que se le cayera el cuchillo al suelo, de donde lo recogió, y presa de un ataque de rabia ante lo que le había hecho y le quería hacer, procedió a clavárselo, no dándose cuenta cuando lo hacía que Bárbara , que estaba en el salón viendo la televisión, se interponía por medio, clavándoselo también a su abuela.

Que el factor determinante de los hechos fue que Bernardo se negara a darle a Isabel un caja de trakimazines que ésta quería vender, se extrae de que así vino a admitirlo la propia Isabel en el plenario, quién además en su primera declaración judicial señaló que solo recordaba que quería coger sus trankimazines y su bolsa y su abuelo la quiso golpear, desprendiéndose también de la asistencia medica que se le prestó poco después de los hechos a Isabel , una obsesión por conseguir trankimazines (F. 13, Informe del Samur "continuamente nos pide trankimazín pero cuando se le ofrece diazepan lo rechaza" ).

En cambio la acusación de que Bernardo la quería violar y la amenazaba con un cuchillo en la mano para conseguirlo, no solo carece de apoyo probatorio, sino que muy al contrario la prueba practicada permite descartarla, no ya porque nada dijera en su primera declaración judicial sobre que la estuviera amenazando con un cuchillo en la mano, sino porque, si como sostuvo en el plenario, le dio un mordisco en la mano que hizo que se le cayera el arma al suelo y que de allí ella lo recogiera, Bernardo debería haber presentado alguna señal de mordisco humano en sus manos cuando inmediatamente después de los hechos fue reconocido por los médicos y recibió asistencia sanitaria, y tal señal no existía. Es por ello que la hipótesis de que Bernardo la estuviera amenazando con un cuchillo cuando ocurren los hechos debe rechazarse de plano por no resultar en modo alguno creíble, de igual forma que no se estima creíble que apuñalara a Bárbara cuando se interpuso entre ella y Bernardo , ya que la presencia en esta de heridas de frente y por la espalda, no resulta acorde con tal devenir.

CUARTO.- Concurre en la comisión de los hechos la agravante de parentesco del art. 23 del CP , que conforme a lo solicitado por el Fiscal se aplica solo al delito de homicidio consumado, al ser la agresora nieta de la mujer a la que mató, con la que además convivía desde hacia años tanto ella como su hijo, y a los que había recogido aquella y su marido en su casa, lo que implica que el carácter de vínculo deba tener necesariamente carácter agravatorio.

Asimismo es de apreciar en la procesada la eximente incompleta del art. 21.1 del CP en relación con el art. 20.1 del CP al padecer una anomalía psíquica derivada de su dependencia a opiáceos y de su trastorno paranoide de la personalidad que afectaba sus facultades superiores al tiempo de los hechos, aunque no las anulaba.

Constatado tanto por los informes médicos obrantes en autos como por el testimonio de los médicos forenses que Isabel es dependiente a opiáceos y se encontraba en tratamiento con metadona, y que padece un trastorno paranoide de la personalidad grave, del que había dejado de tomar la medicación prescrita para su tratamiento, se apuntó por el especialista en psiquiatría que las dos patologías se potencian mutuamente y ensombrecen el pronóstico de ambas, y que según se produjeron los hechos y las lesiones que pudo apreciar, la patología que entonces presentaba tanto de dependencia a opiáceos, le ocasionó un condicionamiento importante y muy notorio de las bases psicobiológicas de su imputablidad, precisándose en su informe escrito que "producía una muy grave afectación de las bases psicobiológicas de su imputabilidad" (F.212).

La afirmación de la procesada de que estaba con el "mono" cuando acontecen los hechos, y de que ingresó en el centro penitenciario con un síndrome de abstinencia que tuvo que superar "a pelo", no solo no está demostrada, sino que pasando por alto el nulo valor de la pericial practicada sobre el cabello de Isabel en enero de este año, que confirma un consumo de metadona y descarta el consumo repetido de otras drogas en un periodo de 6 o 7 meses anteriores a los hechos, dado que los hechos enjuiciados acontecieron en junio de 2006, lo que consta en la causa es que cuando inmediatamente después de aquellos fue asistida por facultativos, éstos no consignaron en sus partes médicos que padeciera síndrome de abstinencia a opiáceos, síndrome que por los síntomas físicos que le acompañan es fácilmente detectable. No se dispone por otra parte de ningún tipo de analítica próxima a los hechos que pudiera avalar un consumo más o menos intenso de heroína y tampoco de ningún informe del centro penitenciario sobre que a su ingreso lo hiciera con síndrome de abstinencia.

De hecho el médico forense especialista en psiquiatría precisó que no llegó a constatar si la procesada estaba al tiempo de los hechos en una situación de intoxicación de estupefacientes o de abstinencia a heroína, como ella refería, extremo que consideró relevante y que habría sido importante conocer para determinar un mayor alcance de la afectación, por lo que al no estar acreditado que pudiera tener una anulación completa de sus facultades superiores, no puede tener cabida una eximente completa como la solicitada por la defensa, pero si una incompleta, que se acuerda con la rebaja en dos grados de la pena dado impide dar entrada a una eximente completa, y avoca por el contrario a la estimación de una eximente incompleta.

Por lo que se refiere a la individualización punitiva, el art. 138 del C.P . castiga el delito de homicidio, con la pena de prisión de 10 a 15 años, pero al concurrir en la procesada la eximente incompleta de grave alteración psíquica, prevista en el art. 21.1 en relación con el art. 20.1 del CP , es de aplicación la regla contenida en el art. 68 del CP , según la cual, en estos supuestos, el órgano sentenciador impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley, atendidos el número y la entidad de los requisitos que falten o concurran, y las circunstancias personales del autor, sin perjuicio de la aplicación, en su caso, del resto de las circunstancias atenuantes y agravantes. Visto que como se precisa en el informe psiquiátrico y se recoge en el relato fáctico del Ministerio Fiscal la afectación de las bases psicobiológicas de la imputabilidad de la procesada era muy grave, se considera que la rebaja debe ser en dos grados, de forma que moviéndose en una horquilla que va de cinco años de prisión a los nueve años, once meses y veintinueve días la rebaja en un grado, cuando lo es en dos tiene un máximo de 4 años, once meses y 29 días, que por la concurrencia de la agravante antes citada es la que se impone.

En cuando al delito cometido sobre la persona de Bernardo , dispone el art. 62 del CP que en los casos de delito intentado se impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado, considerando la Sala que solo se debe rebajar la pena en un grado, dada la reiteración en su apuñalamiento, el grado de ejecución alcanzado y las lesiones que conllevó y que incluso cuando ya estaba detenida la agresora siguiera manifestándole que le iba a matar. Con la rebaja en un grado la pena se mueve como ya hemos dicho antes entre los cinco años de prisión y los nueve años, once meses y veintinueve días.

La aplicación de la eximente incompleta, conlleva dos rebajas de grado, dejándonos la primera ante una pena que va de los dos años y seis meses a los cuatro años, once meses y veintinueve días, siendo el máximo de la segunda la pena de dos años cinco meses y veintinueve días de prisión, pena esta que es la que se fija, valorando para ello la gravedad de los hechos, la diferencia de edad entre la procesada y la víctima, y que esta había acogido a aquella en su casa, conviviendo juntos.

La Sala, al amparo de lo dispuesto en los arts. 95, 101 y 104 del Código Penal y teniendo en cuenta que de las circunstancias personales de la procesada, de la naturaleza de los hechos cometido, de alteración mental que padece, y de que de su historial médico, en el que consta haber sido ingresada en un centro psiquiátrico ya en marzo de 2004 por conductas violentas hacia su familia (F. 108), puede intuirse un riesgo cierto de que repita conductas como la enjuiciada, con el peligro que ello puede conllevar para terceras personas, sobre todo de su entorno familiar, hubiera considerado aconsejable la adopción, para conjurar ese peligro y en aras también a un adecuado tratamiento de la anomalía psíquica que padece Isabel , de la medida de seguridad privativa de libertad prevista en el art. 96.1.2º de internamiento en centro de psiquiátrico cerrado, pero no habiéndose solicitado tal medida por la acusación, y no habiéndose introducido tampoco en el debate -la defensa aludió a la necesidad de una medida de seguridad solo en su informe oral y en relación a una eximente completa- no es posible acordarla de oficio, ya que, tal y como señala la STS de 27 de octubre de 2000 ello conllevaría una "vulneración del principio acusatorio y de contradicción de un proceso con todas las garantías reconocidas en el art. 24 de la CE ".

Ahora bien la STS de 19-1-2000 , pese a no haberla solicitado las partes y no haberse debatido en el plenario, llega a acordarla, difiriendo su concreción al trámite de ejecución de sentencia, cuando dispuso lo siguiente:

"Como antes se ha razonado, aplicamos al caso la eximente incompleta de anomalía o alteración psíquica a petición del recurrente; pero ello ha de llevar consigo la aplicación también de la medida de seguridad que corresponda conforme a las normas del CP antes referidas, pues consideramos que es inherente a tal eximente alguna de las medidas de seguridad previstas cuando, como aquí ocurre, nos encontramos ante un caso en que están presentes los requisitos exigidos en los arts. 6 y 95 : se cometieron no uno sino varios delitos y hay un pronóstico claro de repetición de esos mismos comportamientos, o incluso de otros más graves ante la progresión previsible con el paso del tiempo, si no se pone el remedio adecuado. Es decir, nos hallamos ante una medida de seguridad claramente postdelictual habiendo quedado acreditada la peligrosidad criminal del condenado.

Cuál haya de ser la medida de seguridad concreta a imponer no puede precisarse ahora: se hace necesario que en ejecución de sentencia se tramite un incidente contradictorio, con intervención forzosa del Ministerio Fiscal y de un letrado que defienda al condenado, incidente en el que incluso se podrán practicar pruebas, particularmente los informes periciales que sean necesarios al respecto. Véase la reciente sentencia de esta Sala de 27 de octubre de 1999

Estimamos que este modo de proceder, acordando la aplicación al condenado de una medida de seguridad sobre la que no se ha debatido antes al no haber sido planteado el tema por ninguna de las partes, no produce indefensión por dos razones:

1ª) Por la evidencia de la necesidad de aplicar la medida de seguridad que corresponda entre aquellas que el legislador tiene previstas para el caso, no sólo en beneficio de la sociedad, amenazada por la comisión de nuevos delitos, sino también en favor del reo en pro de unas mejores posibilidades para su rehabilitación y reinserción social (art. 25.2 CE ).

2ª) Porque el condenado ha de intervenir, debidamente asistido de letrado, en el mencionado incidente a tramitar en ejecución de sentencia, en el cual podrá alegar y proponer prueba en los mismos términos que la parte contraria".

Acogiendo el criterio de esta resolución, la Sala considera que en ejecución de sentencia se debe oír a las partes, para que se pronuncien sobre la conveniencia de someter a la procesada a una medida de seguridad como la antes señalada, así como en su caso, sobre su tiempo máximo de su duración, con las consecuencia que en relación a este tipo de medidas establece el CP.

QUINTO.- Todo responsable criminalmente de un delito o falta, lo es también civilmente, siendo asimismo de su cuenta las costas procesales, según disponen los arts. 116 y 123 de Código Penal , y el art. 240 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , preceptuando el artículo 110.3 del Código Penal que la responsabilidad civil comprende la indemnización de perjuicios materiales y morales.

En el presente las indemnizaciones solicitadas por la acusación para Bernardo tanto por las lesiones sufridas y secuelas que le han quedado, como por los daños morales derivados del fallecimiento de su esposa, se consideran acordes a la naturaleza del perjuicio ocasionado y son las que se deben imponer.

Vistos los artículos citado y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Isabel como responsable en concepto de autora de un delito de homicidio y de un delito intentado de homicidio, con la concurrencia en el primero de la agravante de parentesco y en los dos delitos de la eximente incompleta de alteración o anomalía psíquica, a la pena por el primer delito de cuatro años, once meses y veintinueve días de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el segundo delito a la pena de dos años, cinco meses y veintinueve días de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de las costas procesales, y a que indemnice a Bernardo en 3.780 euros por las lesiones, 3.000 euros por las secuelas, y en 75.000 euros por el fallecimiento de su esposa.

Tramítese en ejecución de sentencia incidente contradictorio para determinar la conveniencia de someter a la penada a la medida de seguridad prevista en el art. 96.1.2 del CP .

Para el cumplimiento de las penas de prisión impuestas, será de abono la totalidad del tiempo que la penada ha permanecido privada cautelarmente de libertad por esta causa.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.