Sentencia Penal Nº 475/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 272/2007 de 15 de Junio de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID

SECCION DECIMOSEXTA

Apelación RP 272-07

Juzgado Penal nº 5 de Madrid.

Juicio Oral 259-04

SENTENCIA Nº 475/07

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA

D. MIGUEL HIDALGO ABIA ( PRESIDENTE).

Dña. CARMEN LAMELA DIAZ.

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES. (PONENTE)

En Madrid, a quince de Junio de 2007.

Vistos por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral 259/04 procedente del Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid y seguido por un delito de falsedad en documento y falta de estafa siendo partes en esta alzada como apelante Metro de Madrid y el Ministerio Fiscal y como apelado Miguel , habiendo sido designado Ponente el Magistrado Sr. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 22 de Diciembre de 2006 , que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Siendo alrededor de las 9.40 horas del día 4 de octubre de 2005 , Miguel , mayor de edad y sin antecedentes penales, accedió a los andenes de la estación de Metro de Oporto, en Madrid, utilizando para ello un cupón de abono mensual de transporte que era falso y fiel imitación de uno auténtico, en el que se había consignado el número del abono transporte legítimo que tiene expedido a su nombre".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

"Que debo absolver y absuelvo a Miguel de los delitos de falsedad en documento mercantil y uso de documento falso y de la falta de estafa en grado de tentativa de los que venía siendo acusado, declarándose de oficio las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Metro de Madrid y el Ministerio Fiscal, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones el día 7 de Junio de 2007 en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se encuentra este Tribunal con la problemática de tener que hacer frente a un recurso interpuesto contra una sentencia de primera instancia, absolutoria con el que se pretende una condena, por entender que el juez a quo, a la hora de valorar la prueba, ha incurrido en un error.

El Tribunal Constitucional tiene señalado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal Superior para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un - novum iuditium- (SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90 y 21/93, 120/1994, 272/1994 y 157/1995 ). Si bien, se excluye toda posibilidad de -reformatio in peius-; es decir, una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia, que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquél en cuyo perjuicio se produce no tuvo ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público o del principio de legalidad cuya recta aplicación es siempre deber de los Jueces y Tribunales (SSTC 15/1987, 17/1989 y 47/1993 ). El supremo intérprete del texto constitucional tiene también igualmente declarado que nada se ha de oponer a una resolución que a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia, (STC 43/1997 ), pues tanto "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba" el Juez -ad quem- se halla "en idéntica situación que el Juez a quo" (STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º; y asimismo, SSTC 102/1994, 120/1994, 272/1994, 157/1995, 176/1995 ). En consecuencia, "puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como, examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo" (SSTC 124/1983, 23/1985, 54/1985, 145/1987, 194/1990, 323/1993, 172/1997 y 120/1999).

Sin embargo, esta doctrina sobre el recurso de apelación ha sido matizada y, en no escasa medida, rectificada por la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 167/2002 , para los supuestos de recursos de apelación contra sentencias absolutorias. En estos casos, cuando la revisión se centra en la apreciación de la prueba, es decir, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal -ad quem- revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, siempre que por la índole de las mismas sea exigible la inmediación y la contradicción (fundamento jurídico primero, en relación con los fundamentos jurídicos ordinales 9 a 11). Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación implantados por la mencionada sentencia del Tribunal Constitucional, se han visto reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal, (así, por ejemplo, las SSTC 170/2002, 197/2002, 198/2002, 200/2002, 212/2002, 230/2002, 41/2003, 68/2003, 118/2003, 189/2003, 10/2004 y 12/2004 ). De forma que, incluso, en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional, veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia cuando no se han practicado las pruebas personales con arreglo a tales principios ante el tribunal -ad quem- (STC 198/2002 y 230/2002 ).

Así las cosas, ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional, existen distintas interpretaciones. La primera, entender que resulta factible revocar una sentencia absolutoria dictada en primera instancia practicando de nuevo en la segunda las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación y de contradicción. Ello entraña, no obstante, graves inconvenientes, pues no existe garantía ninguna de que las pruebas reproducidas en la segunda instancia resulten más fiables, creíbles y veraces que las de la primera, máxime si se ponderan el tiempo transcurrido desde la ejecución de las hechos y los prejuicios y pre-condicionamientos con que podrían volver a declarar unos testigos que ya depusieron en el juzgado. Sin olvidar tampoco y ello es todavía más relevante, que, la repetición de pruebas, no sería legalmente posible, a tenor de las restricciones que impone el art. 790.3 de la Ley Procesal Penal .

Igualmente, cabe otra interpretación, esto es, no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios que inspiran a la jurisdicción penal, como son los de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así, el derecho a los recursos que puedan interponer tanto las partes perjudicadas como en su caso el Ministerio Fiscal.

Esta última interpretación citada, sería la más correcta ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional teniendo en cuenta los límites y principios de la revisión probatoria de las sentencias absolutorias dictadas en la primera instancia.

Pues bien, de lo hasta ahora expuesto una primera conclusión resulta evidente, esto es, que sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia, cuando el razonamiento probatorio alcanzado por el juzgador -a quo- bien vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva, bien resulte absurda la conclusión allí alcanzada, o bien, sea irracional o incongruente el fallo con relación a los hechos allí declarados probados, o bien si se prefiere y según los casos, el fallo dictado fuese arbitrario, (STC 82/2001 y SSTS 434/2003, 530/2003, 614/2003, 401/2003, y, 12/2004, entre otras ).

Asimismo, y desarrollando este último aspecto, debe citarse la STC 338/2005, de 20 de diciembre , acerca de la diferencia entre la nueva valoración de una declaración testifical efectuada en apelación por el órgano ad quem, cuando la misma "se funda o razona en la existencia de elementos añadidos o consideraciones adicionales que vienen a sustituir, sobreponiéndose a ella, la labor realizada por el órgano que enjuició los hechos con inmediación, de aquéllos otros en los que el órgano de apelación funda su criterio divergente respecto de la credibilidad de un testigo en el análisis crítico de los motivos o razones que sobre la credibilidad de ese mismo testigo ofrece la resolución judicial impugnada. Del mismo modo que respecto del binomio actividad probatoria/relato fáctico resultante, la función de este Tribunal no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado, sino el control externo del razonamiento lógico seguido para llegar a él".

Dicho de otro modo, en los supuestos en los cuales la crítica que se contiene en la sentencia de apelación y que, consecuentemente, determina la alteración de los hechos probados, no se realiza a base de sustituir el órgano de enjuiciamiento en la valoración de los medios probatorios cuya apreciación requiere inmediación, sino que se proyecta sobre la corrección o coherencia del razonamiento empleado en la valoración de la prueba, sobre tal modo de proceder no proyecta consecuencia significativa alguna respecto de la inmediación en la práctica de tales pruebas.

En consecuencia la garantía de la inmediación no puede jugar en estos casos el papel limitador de las facultades del órgano judicial ad quem que, como proyección del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 CE , desempeña en los supuestos primeramente referidos de sustitución o sobreposición en la valoración de medios probatorios precisados de inmediación para su análisis.

En suma el Tribunal en segunda instancia no puede sustituir la percepción del Juez de lo Penal sobre la prueba, al gozar el mismo de la innegable ventaja de la inmediación, pero sí puede analizar la argumentación de la sentencia apelada por si en la misma se apreciara un razonamiento absurdo, arbitrario, no fundamentado o ilógico. Aún así lo que radicalmente impide el Tribunal Constitucional, es que el Tribunal de apelación modificando el relato de hechos probados sin haber practicado prueba alguna en la segunda instancia, dicte una nueva sentencia esta vez condenatoria. Al Tribunal ad quem le está vetada tal posibilidad y en tal sentido se expresan de manera clara Sentencias del Tribunal Constitucional de 26 de Febrero de 2007, 15 de Enero de 2007, de 3 de Julio de 2006, que remite a otras de 5 de Abril de 2006 y 27 de Octubre de 2003 , del mismo Alto Tribunal.

Ahora bien, toda esta elaborada doctrina jurisprudencial que esta Sala y el resto de las que componen la Audiencia Provincial de Madrid, ha venido aplicando con fidelidad en estos últimos años, desde la citada Sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , quiebra, o mejor dicho, recibe una nueva visión cuando el juicio oral celebrado en primera instancia ha sido grabado en soporte audiovisual (vídeo, Cd, o DVD).

En estos supuestos el Tribunal de apelación tiene ocasión de apreciar por sí mismo y prácticamente en las mismas condiciones que el Juez a quo, la prueba practicada. Esos elementos personales más o menos objetivos, que eran apreciados por el Juez a quo gracias al principio de inmediación y que impedían una nueva valoración y diferente por parte del Tribunal de segunda instancia, pueden ser apreciados por la Sala de apelación y también bajo el principio de inmediación.

Hay quien sostiene, no obstante, que las condiciones del Tribunal ad quem no son las mismas que las del Juez a quo, pues la calidad de la percepción directa del testigo o perito no es exactamente la misma que la calidad de dicha percepción a través de la grabación y también que el Tribunal ad quem no puede efectuar preguntas a los testigos y peritos.

Como contraargumento a dicha objeción cabe señalar que en supuestos de testigo que declara por video conferencia (artículo 731 bis de la L.E.Crim .) , extremo previsto en la legislación vigente y que nadie ha cuestionado, la percepción del Juez a quo es igualmente a través de una cámara y no directamente. Por otra parte en supuestos de prueba anticipada por presumible ausencia de un testigo al acto del juicio (artículo 777.2 de la L.E.Crim . en relación al articulo 730 del mismo texto legal) igualmente el Juez a quo no cuenta con el testimonio directo de un testigo, sino con la grabación de sus manifestaciones, también sin posibilidad de efectuar preguntas o aclaraciones y nadie pone en duda el acierto del legislador a la hora de regular esta cuestión, ni su eficacia probatoria.

Finalmente la Junta de Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 26 de Mayo de 2006 (Acuerdo número 19 ) , acordó por mayoría muy cualificada, la posibilidad de revisar la pertinencia de la solución absolutoria de una sentencia de primera instancia basada en prueba personal, si se contaba con grabación audiovisual del acto del juicio oral, en la medida en que el Tribunal revisor se encuentra en las mismas condiciones que el de enjuiciamiento en primera instancia. Dicho criterio es compartido por esta Sala.

SEGUNDO.- A la vista de las consideraciones realizadas en el fundamento jurídico anterior, considera este Tribunal razonable la conclusión absolutoria a la que llega la sentencia recurrida y ello por los siguientes motivos. En primer lugar el Juez de Instancia no dicta una sentencia absolutoria de modelo o tipo, sino una resolución perfectamente motivada. Analiza el Juez con cierto detalle las pruebas practicadas en el acto del juicio oral y las conclusiones a que dichas pruebas le conducen. No es una resolución arbitraria, caprichosa, sino fundamentada y justificada. En segundo lugar el razonamiento del Juez no sólo se explica, sino que , a la vista de su exposición, es perfectamente lógico. En tercer lugar los razonamientos del Juez de Instancia para justificar la sentencia absolutoria son impecables en cuanto a su contenido y en cuarto y último lugar no se practicado en esta segunda instancia, al amparo de lo señalado en el artículo 790.3 de la L.E.Crim . , prueba alguna que permita a esta Sala variar la percepción de los hechos alcanzada por el Juez de Instancia.

Descendiendo a los motivos concretos de la impugnación iremos desgranando las tres cuestiones esenciales que se debaten en la presente apelación: a) si podemos imputar al acusado un delito de falsedad en documento mercantil; b) si podemos imputar al mismo un delito de uso de dicho documento falso y c) si estamos ante una falta de estafa en grado de tentativa.

En cuanto a la primera cuestión compartimos el criterio del Juez a quo al indicar que no existe prueba alguna de que el acusado fuera el autor de la falsificación que nos ocupa. Además de no existir prueba alguna, ni siquiera indiciaria, de dicha falsificación a manos del acusado, contamos con un dato objetivo que elimina de hecho la posibilidad de que el imputado lleve a cabo la falsificación que nos ocupa. Tal dato objetivo se infiere de la prueba pericial practicada en el juicio oral en la que por funcionario policial experto se indica que la falsificación es de gran calidad. Obviamente está fuera del alcance de una persona normal la posibilidad de falsificar un bono de estas características (con banda magnética utilizable, plastificación sofisticada,...). Este tipo de falsificaciones se hacen a gran escala y por organizaciones criminales, siendo así que difícilmente podemos considerar creíble que una persona lleve a cabo un despliegue tecnológico de esta magnitud para obtener el beneficio de ahorrarse el importe del cupón mensual, que suponen unos 40 €. En pocas palabras, suponiendo a título de hipótesis que el acusado pudiera disponer de dicha tecnología en su domicilio, le saldría más barato adquirir el cupón en el estanco, que el mantenimiento y adquisición de los elementos tecnológicos que permiten dicha falsificación. Por otra parte se ha descartar la comisión del delito de falsedad por cooperación necesaria, habida cuenta que el cupón falsificado no lleva foto ni elemento alguno que implique una activa participación de la persona que lo adquiere (firma, estampación de huella,...). Obsérvese que lo falsificado no es el abono transporte, sino el cupón mensual.

La segunda cuestión estriba en determinar si podemos imputar al acusado un delito de uso de documento falsificado. De nuevo coincidimos con el Juez a quo al señalar que el elemento indispensable para la comisión de este delito, como para la comisión de cualquier infracción criminal (artículo 5 del C. Penal ) es la existencia del dolo. En este caso el dolo abarcaría el conocimiento cabal de la falsedad del cupón que nos ocupa. Sin ese requisito, obviamente, no es posible la concurrencia del citado tipo penal. Pues bien, el acusado reconoció que adquirió el cupón fuera del cauce habitual (estanco o instalaciones del metro) y que lo adquirió a precio inferior. Ahora bien, por el contrario, el cupón en cuestión era una falsificación muy sofisticada, hasta el punto de que la interventora del metro, en el acto del juicio oral, experta en analizar estos documentos, admitió que era difícil determinar a simple vista su falsedad (tuvo que utilizar luz ultravioleta) y en los mismos términos se expresa el perito en documentoscopia. Por otra parte el cupón cumplía con su función de pasar por el torniquete. Ello implica que a simple vista el acusado no podía dudar de la autenticidad del cupón y sencillamente la conciencia de su falsedad sólo se puede atribuir al acusado por el menor precio pagado por el cupón y su adquisición en lugar no habilitado oficialmente.

Sin embargo, de nuevo está acertado el Juez a quo al indicar que , por la práctica diaria que todos conocemos, no es extraño que estos cupones se vendan o transfieran, bien por extravío, por sustracción o sencillamente por no uso del mismo. Es muy habitual y hemos tenido ocasión de verlo en varias ocasiones, que una persona adquiera un cupón mensual y sólo lo necesite utilizar por una semana o quince días, por ejemplo si se va de vacaciones ese mes. En estos casos es frecuente vender el cupón o sencillamente traspasárselo a un amigo o familiar. En estos supuestos no se comete delito alguno, pues como mucho se ha incumplido la obligación administrativa de intransferibilidad del documento, pero el cupón no es falso y ha sido pagado por anticipado, por lo que no hay perjuicio para la compañía de transportes. Por tanto inferir que el acusado conocía la falsedad del cupón de dichos extremos (compra a inferior precio y en lugar no habilitado), cuando la compra en tales condiciones de cupones auténticos es normal, atenta contra el principio de presunción de inocencia.

Por último no concurre el tipo penal de la falta de estafa por la sencilla razón de no haberse acreditado el conocimiento por parte del acusado de la inautenticidad del documento en cuestión, por las razones ya expuestas y como bien dice el Juez de lo Penal en su sentencia impugnada. Cabe añadir al respecto, que según Acuerdo de la Junta de Magistrados de esta Audiencia Provincial de fecha 26 de Mayo de 2006 (Acuerdo 3º ), este tipo de conductas ("el acceso por el torniquete mediante un abono perteneciente a otra persona o manipulado") no integra los elementos de la falta de estafa. Dicho acuerdo fue adoptado por mayoría.

Por todo ello procede desestimar los recursos de apelación interpuestos, confirmando la sentencia en su integridad.

TERCERO.- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Apelación formulado por Metro de Madrid, con adhesión del Ministerio Fiscal, contra la sentencia de fecha 22 de Diciembre de 2006, dictada por el Juzgado Penal nº 5 de Madrid en el Juicio Oral nº 259-06 , confirmando la mencionada resolución. No debemos hacer imposición de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy fe.