Sentencia Penal Nº 475/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 411/2011 de 27 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

ROLLO DE APELACION Nº RP 411/2011

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 414/2009

JUZGADO DE LO PENAL Nº 13 MADRID

MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:

Dña. María Jesús Coronado Buitrago

Don Ramiro Ventura Faci

Don José Luis Sánchez Trujillano

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 475/2012

En la Villa de Madrid, a 27 de marzo de dos mil doce.

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados doña María Jesús Coronado Buitrago, don Ramiro Ventura Faci y don José Luis Sánchez Trujillano ha visto el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los Tribunales doña Marina de la Villa Cantos en nombre y representación de don Anton , contra la sentencia dictada con fecha 5 de mayo de 2011, en procedimiento abreviado 414/2009 por el Juzgado de lo Penal nº 13 de los de Madrid ; intervino como parte apelada el Ministerio Fiscal. La Ilustrísima Sra. Magistrada doña María Jesús Coronado Buitrago actúa como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 5 de mayo de 2011, se dictó sentencia en procedimiento abreviado 414/2009, del Juzgado de lo Penal nº 13 de los de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

"Resulta acreditado y expresamente se declara que el día 15 de febrero de 2008, hallándose el acusado Anton , mayor de edad y sin antecedentes penales, en la calle Navarra de la localidad de Madrid, entregó al acusado Justiniano , mayor de edad y sin permiso de residencia ni trabajo en España y sin antecedentes penales, a cambio de 50 euros, un trozo de sustancia de color marrón, que, tras los oportunos análisis, resultó ser hachis, distribuido en tres barritas de 4,7 gramos, 4,66 gramos y 1,9 gramos "

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

"Que debo CONDENAR y CONDENO al acusado Anton , como autor de un delito contra la salud pública, ya circunstanciado concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del procedimiento, a la pena de SEIS (6) MESES DE PRISION, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la MULTA DE 200 EUROS, con responsabilidad civil subsidiaria de cuatro días en caso de impago y mitad de las costas del juicio. Procédase al comiso del dinero, y cantidad estupefaciente incautada.

Para el cumplimiento de la pena, abónese al acusado el tiempo que por esta causa hubiera estado privado de libertad

Que, debo ABSOLVER Y ABSUELVO al acusado Justiniano , del delito de falsedad en documento oficial que se le imputaba, declarando de oficio la mitad de las costas del juicio."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora doña Marina de la Villa Cantos en nombre y representación procesal de don Anton .

TERCERO.- Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

Hechos

Se asumen y tienen por reproducidos los fijados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Plantea recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid de fecha 5 de mayo de 2011 que condenaba a Anton como autor responsable de un delito contra la salud pública concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, la representación procesal del acusado.

Se fundamenta el recurso en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Y en la infracción de Ley.

Se sustenta el primero de los motivos de recurso en la falta de prueba de cargo que hubiese desvirtuado la presunción de inocencia de la que goza el acusado, en cuanto que el mismo habría manifestado que no protagonizó una operación de tráfico, sino que la entrega que habrían presenciado los agentes de la Policía no era consecuencia de un intercambio entre el recurrente y Justiniano , sino como consecuencia de la compra previa que ambos había realizado a un tercero con el objeto de repartir la sustancia entre ambos para su autoconsumo.

Este motivo de recurso no merece su estimación.

Como señala la STS 1090/2005, de 15 de septiembre , el derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución Española y que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos , artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permite declarar probados unos hechos y la participación del acusado en los mismos.

Sigue señalando la sentencia que la alegación de su vulneración puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Y ante dicha alegación el Tribunal ad quem debe realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en el mismo. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta al contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, ni manifiestamente errónea o arbitraria.

Pues bien en el presente caso ha existido suficiente prueba de cargo en cuanto que si bien el recurrente negó que hubiese protagonizado una operación de venta de la sustancia estupefaciente, las declaraciones de los agentes de la Policía Local y en concreto las manifestaciones del número de carné profesional NUM003 acreditan el intercambio que llevaron a cabo el acusado y Justiniano , lo que a su vez fue corroborado por las declaraciones de los otros tres agentes números de carné profesional NUM000 , NUM001 y NUM002 , que si bien no presenciaron el "pase" directamente por la posición que ocupaban en el vehículo policial desde el que fueron localizados los mencionados, indicaron la actitud que mantenía el recurrente a la espera de algún cliente, como luego sucedió en cuanto que en concreto los números de carné profesional NUM003 y NUM001 , que detuvieron a Justiniano , declararon que este les manifestó que las tres barritas de haschish que llevaba se las había vendido el recurrente por 50 €.

Ello unido a la prueba pericial documentada que obra en los folios 55 a 57 de las actuaciones constituye suficiente prueba de cargo en la que sustentar la condena de Anton .

SEGUNDO . La infracción de Ley se fundamenta en dos motivos diferenciados de impugnación y así en la inaplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal . Y en la inaplicación del articulo 66.1 , 2ª del mismo texto legal .

1. Se sustenta el primero de los motivos en que serian de aplicación las previsiones del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del recurrente, dado que la cantidad intervenida al acusado está muy por debajo de la que se considera que es el acopio para el consumo de cinco días de esa misma sustancia, resultando además que se trata de un joven sin antecedentes penales, que convive con su madre y que en el momento de producirse los hechos contaba con 20 años de edad, siendo consumidor desde los catorce.

Loa hechos objeto de enjuiciamiento tuvieron lugar en el año 2.008 y por lo tanto con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, de modificación del Código Penal, que introdujo el párrafo segundo del artículo 368 Código Penal .

Aún así la vista oral tuvo lugar el día 3 de mayo de 2011 y por lo tanto cuando ya estaba vigente el artículo 368 del Código Penal modificado. La defensa del recurrente interesó en el juicio oral la aplicación del párrafo segundo, que sin motivación para su denegación no fue acogido en la sentencia de la instancia, por lo que se ha reproducido la petición con motivo de la interposición del recurso de apelación, valorando este Tribunal que la nueva regulación es aplicable al caso en cuanto que es más beneficiosa para el acusado que la regulación del mismo tipo prevista con anterioridad.

Establece el precepto:"No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable".

Como señala la STS 525/11de 11 de febrero , aludiendo a otra sentencia anterior del 25 de enero de 2011, esta disposición responde a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideren más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado.

Pues bien en el presente caso no hay duda de que la sustancia intervenida, haschis, revestía escasa entidad, dado el peso de cada una de las barritas halladas en poder del recurrente y de las que ya lo estaban en poder de Justiniano , que alcanzaban un total de aproximadamente 16 gramos de la sustancia para los que el Ministerio Fiscal calculó un valor de 210,10 €.

Por lo demás no consta que el acusado hubiese sido observado con anterioridad en cualquier otra operación de tráfico, de lo que puede deducirse que se trato en la fecha de los hechos de una actuación esporádica.

A todo ello se une que el recurrente carece de antecedentes penales y que cuando se produjeron los hechos contaba con 20 años de edad.

Todo ello justifica la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , debiendo en consecuencia la rebaja en grado de la pena, dado que las circunstancias personales del acusado no indican una especial peligrosidad y la sustancia objeto de tráfico, ni por su naturaleza ni por la cantidad era relevante.

2. La inaplicación de las previsiones del articulo 66.1 , 2ª del Código Penal se sustenta en que la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante de dilaciones indebidas debió dar lugar a la rebaja de la pena en dos grados y no solo uno como aparece en la sentencia de la instancia, al considerar que dado el tiempo transcurrido debía apreciarse como muy cualificada.

Este motivo de recurso no merece su estimación.

Efectivamente la causa permaneció paralizada en el Juzgado de lo Penal prácticamente un año y medio desde su recepción en fecha 13 de agosto de 2009, hasta que se dictó el auto por el que se admitían las pruebas propuestas y se pasaban las actuaciones al Secretario Judicial para el señalamiento de la vista oral, que tiene fecha de 25 de febrero de 2011. A ello se unían paralizaciones menores que se habían producido en el Juzgado de Instrucción en el trámite de traslado de la causa el Ministerio Fiscal para las calificaciones provisionales.

Aún así no está justificada la rebaja en dos grados de la pena como solicita el recurrente, entendiendo este Tribunal como lo hizo la Juez de la instancia, que la rebaja en un grado compensa la culpabilidad del recurrente durante el tiempo que permaneció a la espera de que se resolviese la causa.

Por ello este motivo de recurso no merece más que su desestimación.

TERCERO . La estimación del motivo de impugnación por el que se hacen de aplicación al caso las previsiones que se contienen en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , tiene consecuencias punitivas, por lo que procede imponer al acusado la pena de tres meses de prisión.

CUARTO . No procede la imposición de costas en esta alzada en atención a las previsiones que se contienen en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo declararse de oficio.

Por cuanto antecede,

Fallo

que, se estima parcialmente el recurso de apelación planteado por la representación procesal del acusado don Anton contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid de fecha 5 de mayo de 2011 y en consecuencia se revoca parcialmente la misma en el único pronunciamiento de modificar la pena impuesta al recurrente que debe ser la de tres meses de prisión en aplicación de las previsiones que se contienen en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , declarándose de oficio las costas de esta instancia.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.