Sentencia Penal Nº 475/2012, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1678/2011 de 11 de Junio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Junio de dos mil doce.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra Sentencia de 6 de julio de 2011 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres dictada en el Rollo de Sala núm. 28/10 dimanante del P.A. núm. 35/10 del Juzgado de Instrucción num. 7 de Cáceres seguido por delito contra la salud pública contra Calixto ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo parte recurrente el Ministerio Fiscal y el acusado como recurrido representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Katia Gallegos Valiño y defendido por el Letrado Don F. Fuentes

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 7 de Cáceres incoó P.A. núm. 35/10 por delito contra la salud pública contra Calixto , y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres, que con fecha 6 de julio de 2011 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El día 9 de mayo de 2010 con motivo de la celebración del festival WOMAD en la ciudad de Cáceres, funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía montaron un dispositivo de vigilancia en torno al acusado Calixto , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, al tener conocimiento de que el mismo podía estarse dedicando a la venta de sustancias estupefacientes. Sobre las 22.45 horas del día reseñado, los agentes que vigilaban al acusado observaron como éste hablaba con un individuo para a continuación darle una bolsita que contenía, una vez analizada, mezcla de cocaína y heroína. La venta (pase) no llegó a buen término por la rápida intervención de los funcionarios policiales, que observaron cómo el comprador sacaba un billete del bolsillo, mientras uno de ellos, el PN- NUM000 detenía al acusado, su compañero, el PN- NUM001 salía corriendo en pos del comprador. El acusado se resiste a ser detenido y ante los intentos que hacía para evadirse, el agente que estaba con él se vió en la necesidad de llamar a su compañero, que desistió de perseguir al comprador para venir a ayudar a su compañero, logrando entre los dos reducir al acusado, que de manera voluntaria sacó de su bolsillo dos bolsitas parecidas a la que iba a entregar al comprador, que tenía preparadas para vender, y las puso en la ventana de un comedor social que hay en el lugar.

Las tres bolsitas intervenidas contenían una mezcla de heroína (6,5%) y de cocaína (7,3%) con un peso neto total de 2,69 gramos, que por la pureza de la droga supone 0,19 gramos de cocaína y 0,17 gramos de heroína. En el mercado ilícito la droga hubiera alcanzado un precio total de 31,80 euros."

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Calixto del delito contra la salud pública del que venía acusado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas causadas en esta instancia.

Se dejan sin efecto cuantas medidas cautelares venían adoptadas contra el acusado, acordándose su puesta en libertad inmediata si no estuviera privado de ella por otra causa."

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- El recurso de casación formulado por el MINISTERIO FISCAL, se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

Único.- Por infracción de Ley por vulneración de precepto legal, artículo 849.1 de la LECrim ., por inaplicación del art. 368 del C.penal .

QUINTO.- Es recurrido en la presente causa el acusado Calixto que impugna es recurso por escrito de fecha 4 de noviembre de 2011.

SEXTO.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO.- Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 30 de mayo de 2012, sin vista.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres, absolvió a Calixto del acusado delito contra la salud pública, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación, el representante del Ministerio Fiscal, en un solo motivo de contenido casacional, que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO.- Al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia el Ministerio Fiscal la indebida inaplicación del art. 368 del Código Penal .

Dado el cauce esgrimido, ha de respetarse y tomarse en consideración exclusivamente la resultancia fáctica de la sentencia recurrida, a efectos de proceder a su estudio, relativo a la subsunción jurídica que interesa la parte recurrente.

En los hechos probados se relata que el acusado, Calixto , el día 9 de mayo de 2010, y con motivo de la celebración del festival WOMAD en la ciudad de Cáceres, funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía habían establecido un dispositivo de vigilancia en torno a dicho acusado, al tener conocimiento de que pudiera estar dedicándose a la venta de sustancias estupefacientes. De este modo, sobre las 22.45 horas del día reseñado, los agentes que vigilaban al acusado, observaron como éste hablaba con un individuo para a continuación darle una bolsita que contenía, una vez analizada, mezcla de cocaína y heroína. Ese «pase» no llegó a buen término por la rápida intervención de referidos funcionarios, que observaron cómo el comprador sacaba un billete del bolsillo, y mientras uno de ellos, el PN- NUM000 detenía al acusado, su compañero, el PN- NUM001 , salía corriendo en pos del comprador sin poder darle alcance, porque ante la resistencia de aquél, el segundo agente desistió de perseguir al comprador para acudir en ayuda del primero, logrando entre los dos reducir al acusado, que de manera voluntaria sacó de su bolsillo dos bolsitas parecidas a las del comprador, que -igualmente- tenía preparadas para vender . En concreto, las tres bolsitas intervenidas contenían una mezcla de heroína (6,5%) y de cocaína (7,3%) con un peso neto total de 2,69 gramos, que por la pureza de la droga supone 0,19 gramos de cocaína y 0,17 gramos de heroína.

La Audiencia entiende que tales cantidades no superan los límites de toxicidad, en parámetros de principio psico-activo, que fueron establecidos en el Pleno de 3 de febrero de 2005, por esta Sala Casacional.

Como es sabido en dicha fecha, se ratificó el Acuerdo de 24 de enero de 2003, sobre las cantidades que han de considerarse mínimas, a partir de las cuales, el bien jurídico protegido es ya susceptible de conculcación.

El motivo ha de ser estimado.

En efecto, no solamente una cantidad de cocaína, que, como se expone en el factum , alcanza la suma de 0,19 gramos, es superior a los 50 miligramos (esto es, 0,050 gramos) de cocaína dispuestos en tales acuerdos plenarios, sino igualmente, la de 0,17 gramos de heroína, supera también los 0,66 miligramos (o lo que es lo mismo: 0,00066 gramos), pero además, y lo que es más importante, ha de procederse a la suma total de las cantidades tóxicas dispuestas para la venta, aunque lo fueran en tres papelinas distintas, todas las cuales ha declarado la Audiencia que las tenía preparadas Calixto para su venta, conforme resulta del principio de acumulación de sustancias estupefacientes, que ha sido declarado por esta Sala Casacional, en numerosas ocasiones, y en concreto, hace bien pocas fechas, en STS 419/2012, de 3 de mayo , a la que a continuación nos remitimos.

En efecto, la doctrina jurisprudencial que establece la suma de todas las cantidades poseídas por el autor del delito, ha sido fijada, entre otras, por las SSTS 269/2011, de 14 de abril , 1276/2009, de 21 de diciembre , e igualmente, estimándose el recurso del Ministerio Fiscal en este sentido, por STS 178/2009, de 26 de febrero . En dicha resolución judicial se razona que la doctrina que establece la ausencia de antijuridicidad, en supuestos en que la droga contiene un principio activo muy escaso, es generadora de no poca inseguridad. Así se advertía ya en la Sentencia 1935/2002, de 13 de octubre , que la exclusión de la antijuridicidad material, por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo, se ha admitido en ocasiones, mientras que en otras se ha afirmado el carácter delictivo de la conducta, de suerte que la solución, por lo tanto, no ha sido unánime, valorándose en especial las características del supuesto de hecho concreto.

Precisamente por ello, dijimos en nuestra Sentencia 615/2008, de 8 de octubre , que por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala se adoptaron los acuerdos de 24 de enero de 2003 y 3 de febrero de 2005. En ellos se acude al expediente de determinación, siguiendo informes recibidos del Instituto Nacional de Toxicología, de las denominadas dosis mínimas psicoactivas que se hicieron públicas y que, en el caso de la cocaína, se fijó en 50 miligramos, y cuanto a la heroína, en 0,66 miligramos.

Pero, por un lado, quizás pueda cuestionarse científicamente que el componente psicoactivo sea el único componente de la sustancia objeto de tráfico que resulte dañina para la salud. En principio no debe excluirse que otras sustancias mezcladas con la portadora de aquel principio pueden resultar también gravemente dañinas.

Incluso, dejando al margen tal cautela, ha de recordarse que, por un lado, en principio la transmisión de una cantidad inferior a la que hemos establecido en los acuerdos de referencia, satisface las exigencias típicas del delito previsto en el artículo 368 del Código Penal ( STS 675/2008, de 20 de octubre ), y, por otro, que la exclusión de antijuridicidad debe estimarse de manera excepcional.

No cabe olvidar, como ya hemos dicho, que el tipo penal del artículo 368 se encuadra entre los denominados de peligro abstracto, cuya punición se aborda por el legislador mediante el adelantamiento de las barreras de protección. Así, satisface las exigencias típicas la mera tenencia, incluso cuando aún no ha habido una transmisión de la sustancia tóxica a terceros cuya salud, en su perspectiva pública se protege. Por ello, para valorar que el riesgo para dicho bien jurídico de salud pública existe, habrá de atenderse, no solamente a un acto de transmisión aislado del sujeto activo del delito, sino a la totalidad de su comportamiento.

De todas maneras, de lo que no puede prescindirse es de la posibilidad de acumular todas o varias de las papelinas con un mismo destino, y esa posibilidad, que es innegable, da vida ya al riesgo típico, siendo por ello suficiente para estimar cometido el delito.

En cualquier caso, en la resultancia fáctica de la sentencia recurrida ya se expone que no solamente fue objeto de transmisión una de las tres papelinas que portaba el acusado, sino que las otras dos, que igualmente se encontraban en poder del recurrente, estaban también destinadas «a la venta», obvio es decirlo, a terceros. Podría cuestionarse este aspecto, en caso de no venir fijado este destino en el factum , pero al haberse así declarado, y encontrarse esgrimido este motivo por estricta infracción de ley, dicha finalidad convierte en típica la conducta del recurrente, mediante la operación de la suma de todas las aludidas cantidades. No tendría sentido que antes de la venta a ese tercero, el delito se hubiera ya cometido, por la conjunción de las tres papelinas destinadas a tráfico, y una vez que se produjo la venta sin transmisión por la intervención policial, el delito se volatizare, tanto en tal disposición, caso de tratarse de una sustancia inferior a los mínimos psico-activos, como en lo que respecta a la restante posesión de esas otras dos papelinas.

Por consiguiente, en este aspecto, será estimado el recurso del Ministerio Fiscal. Ahora bien, dada la escasa cuantía de lo poseído con finalidad de tráfico, aplicaremos el denominado subtipo atenuado que se aloja ahora (LO 5/2010) en el párrafo segundo del art. 368 del Código Penal , e impondremos la penalidad mínima, en la segunda sentencia que hemos de dictar al efecto.

TERCERO.- Al proceder la estimación del recurso, y en todo caso, tratándose del Ministerio Fiscal el recurrente, se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia casacional ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Fallo

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra Sentencia de 6 de julio de 2011 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.

Comuníquese la presente resolución la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo