Sentencia Penal Nº 475/2013, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1488/2012 de 03 de Mayo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Mayo de dos mil trece.

En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento del forma e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por la acusada Dª Amalia , contra sentencia dictada por la Sección primera de la Audiencia Provincial de Valencia que le condenó por delito de apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida la acusación particular en nombre de D. Javier , representada por el Procurador Sr. Abajo Abril, y estando la acusada recurrente representada por la Procuradora Sra. Puente Méndez.

Antecedentes

1.- El Juzgado de Instrucción número 15 de Valencia instruyó Procedimiento Abreviado con el número 46/2011 y una vez concluso fue elevado a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia que, con fecha 17 de mayo de 2012, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: 'PRIMERO. Que la sociedad 'Viqui Miguel Coronado' constituida mediante escritura pública de 4 de marzo de 1993, por la acusada Amalia , mayor de edad y sin antecedentes penales y Javier y cuyo objeto social era la prestación de servicios de alimentación y bebidas en cafetería y restaurantes, cafés, bares, salones de te y tabernas, adquirió por compra dos fincas:

a) El 4 de Julio de 1996 y pos escritura pública de la misma fecha, un local comercial en la calle Juan de Mena, 19 de Valencia, en planta baja, sito a la derecha del edificio (finca NUM000 ) de 84,5 metros cuadrados. El precio de adquisición fue de 5.500.000 ptas (33.055,67 Euros).

b) El 30 de Agosto de 1995 y también en escritura pública de esa día, el local de comercial correspondiente al bajo izquierdo del mismo edificio (finca NUM004 ) de 88,2 metros cuadrados. El precio de ésta fue de 5.00.000 ptas (30.050,16 €).

Para financiar la compra de las fincas y la actividad social, se obtuvieron préstamos hipotecarios de Bancaja:

1) Para la compra de la finca NUM000 ( NUM001 NUM002 ) la sociedad, representada por la acusado, obtuvo de BANCAJA un préstamo hipotecario de 6.500.00 pts (39.065Ž79€), constituyéndose en garantía del mismo hipoteca sobre la finca. La duración del préstamo era desde el 4 de julio de 1996 hasta el 31 de Julio de 2006 (nº de préstamo NUM003 ).

2) Para la de la finca NUM004 ( NUM001 NUM005 ) la sociedad obtuvo del mismo modo y de la misma entidad crediticia otro préstamo de 6.500.000 ptas (39.065Ž79€) constituyéndose igualmente hipoteca, aquí sobre el NUM001 NUM005 . La duración del préstamo era desde el 30 de Agosto de 1995 hasta el 31 de Agosto de 2005 (nº de préstamo NUM006 ).

Que el socio Sr. Javier tenía una participación en la sociedad del 33% y la acusada el resto siendo designada administradora social.

El 3 de Marzo de 2004 Pedro Francisco y la acusada Amalia , en su propio nombre y derecho, ambos como parte fiadora o avalista y además la segunda como parte hipotecante y en su calidad de administradora única, en nombre y representación de la mercantil 'Viqui Miguel SL' solicitó un préstamo de 150.000 euros destinado a la refinanciación de deudas y que abonado en una cuenta de la sociedad (nº préstamo NUM010 ) a la entidad Bancaja.

La acusada y 'Viqui Miguel SL' constituyen una sola hipoteca a favor de la Caja. La acusada, sobre una finca de su propiedad, registral nº NUM007 y 'Viqui Miguel SL' sobre los bajos de su propiedad (fincas registrales NUM000 y NUM004 ). La primera, correspondiente al NUM001 NUM002 , quedó hipotecada por 50.000 euros de capital y se tasó para subasta en 85.767 euros y la segunda ( NUM001 NUM005 ) quedó hipotecada por 60.000 euros de capital tasándose par subasta en 104.203 euros. La finca privativa de la acusada respondía de los restantes 40.000 euros de capital prestado y se tasó a los dichos efectos en 50.485Ž02 euros.

El propio 3 de Marzo de 2004 se procedió al reembolso total de capital pendiente de los préstamos NUM003 y NUM006 (respectivamente, los 11.798Ž42 € y 6.85P35€ ya vistos), e igualmente al reeembolso total de un préstamo (nº NUM008 ) concedido por Bancaja personalmente a la imputada el 28 de Junio de 2002, con vecimiento el 28 de junio de 2007 y del que quedaba un capital pendiente de 8.457,55 euros y al reembolso total de un préstamo igualmente concedido personalmente a la imputada por Bancaja (nº NUM009 ) el 20 de Noviembre de 2001, con vecimiento el 20 de noviembre de 2016 y del que quedaba un capital pendiente de 35.821,54 euros.

El 20 de Abril de 2004 la sociedad 'Viqui Miguel SL', siempre por medio de la acusada, vendió el NUM001 NUM002 a Eusebio y Martina por precio de 84.141.69 euros. En esa fecha se cancelaron igualmente las hipotecas que gravaban dicha finca y en la cuenta correspondiente al préstamo NUM010 , se anotó un reembolso de 50.808 euros, correspondiente a la cantidad pendiente de pago en aquel momento de los 60.000 euros de que respondía el inmueble; quedando en el préstamo un capital pendiente de 400.000, 92 euros, importe por el que había quedado hipotecada la finca registral propiedad de la imputada (nº NUM007 ).

El importe sobrante de las dos ventas 73.333 euros la acusada no lo incorporó a la sociedad.

Finalmente, la acusada, amortizó totalmente un tercer préstamo personal suyo (nº NUM011 ) mediante un abono de 10.23T94 euros realizado en la cuenta del mismo el 27 de julio de 1996. dicho préstamo también concedido por BANCAJA, lo fue el 28 de septiembre de 1994 y no vencía ordinariamente hasta el 30 de septiembre de 2009.

El Sr. Javier presentó denuncia por estos hechos con fecha de registro de 1 de febrero de 2008'.

2.- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: 'FALLO:PRIMERO.- CONDENAR a la acusada Amalia como criminalmente responsable en concepto de autora de un delito de apropiación indebida.- SEGUNDO: No apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.- TERCERO: Imponerle por tal motivo a la acusada Amalia la pena de 1 AÑO Y 10 MESES DE PRISION, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.- CUARTO: ABSOLVEMOS a Amalia , como autora del delito societario que se le imputaba.- QUINTO: Que por vía de responsabilidad civil abona la cantidad de 73.333,69 euros a 'Viqui Miguel SL', con los legales intereses; y al pago de la 1/2 de las costas, con inclusión de 1/2 de las costas de la acusación particular.- Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone, abonamos a la acusada todo el tiempo que ha estado privada de libertad por esta causa si no lo tuviese absorbida por otras.- Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta sección en el término de cinco días a contar desde notificación.- De conformidad con lo previsto en el artículo 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal notifíquese la sentencia a los ofendido y perjudicados'.

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que se tuvo anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

4.- El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.-En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución . Segundo.-En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 252 del Código Penal . Tercero.-En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación al artículo 24.1 y 2 de la Constitución , se reitera el derecho a la presunción de inocencia remitiéndose a los argumentos esgrimidos en defensa del primer motivo. Cuarto.-En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Quinto.-En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por declarase como hechos probados conceptos jurídicos que predeterminan el fallo.

5.- Instruido el Ministerio Fiscal y la acusación particular recurrida del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 23 de abril de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución .

Se niega la existencia de prueba de cargo y se alega que existen elementos probatorios practicados en el acto del juicio oral que no han sido tenidos en cuenta en los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida. Y así en concreto que no se ha hecho mención de que, cuando se constituyó la sociedad 'Viqui Miguel, S.L', la recurrente y Javier , únicos socios, mantenían una situación de pareja sentimental y de convivencia y que fue ese el motivo por el que decidieron realizar una actividad de hostelería y se dice que Javier había declarado que no aportó cantidad alguna para la adquisición, reforma y equipamiento del local, sino que se solicitó un préstamo por parte de la sociedad del que no pagó nada y que tras la ruptura sentimental abandonó su relación con el negocio. Se añade que era el acusado quien tenía en su poder los libros de contabilidad y se encargaba de los asuntos burocráticos y que según la declaración de la acusada ésta nunca ha ejercido como administradora.

Esta Sala, cuando se invoca el derecho a la presunción de inocencia debe verificar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

Y en el presente recurso queda comprobada la concurrencia de los tres presupuestos antes mencionado para que pueda afirmarse la existencia de prueba de cargo.

Ciertamente, el Tribunal de instancia señala las pruebas de cargo que le han permitido alcanzar la convicción que se refleja en los hechos que se declaran probados mencionando la testifical de denunciante y denunciada, la prueba pericial y la documental, reproducida el día del juicio oral, sin que la alegación realizada por la acusada, de que el denunciante hubiera reconocido que no aportó cantidad alguna para la adquisición, reforma y equipamiento del local, respondiese a lo acontecido ya que el denunciante declaró lo contrario, manifestando que sí había realizado aportaciones a la sociedad. Queda acreditado por la documental aportada y por las declaraciones de denunciante y denunciada, la existencia de la sociedad 'Viqui Miguel, S.L.' y que en esa sociedad el denunciante participaba como socio con el 33%, como igualmente ha quedado documentalmente acreditado que la denunciada, actuando como administradora de la sociedad, había adquirido dos locales que posteriormente se vendieron, produciéndose una plusvalía, tras el pago de los préstamos que se habían solicitado para la compra de los locales, de 73.333 euros, que la denunciada no aportó a la sociedad disponiendo de esa suma, sin que ello se vea devirtuado o alterado por el hecho de que el denunciante y la denunciada mantuvieran una relación sentimental cuando se constituyó la sociedad.

Ha existido, por consiguiente, prueba de cargo, legítimamente obtenida, que enerva el derecho de presunción de inocencia invocado.

SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 252 del Código Penal .

Se alega, en defensa del motivo, que la recurrente actuó en beneficio de la sociedad sin que resulte acreditado que hubiese incorporara a su patrimonio ningún activo propiedad de la sociedad y que fue la recurrente la que se hizo cargo de los pagos pendientes, sin que exista perjuicio para otra persona.

El motivo se presenta enfrentado a un relato fáctico que debe ser rigurosamente respetado y en el que no consta, porque el Tribunal de instancia no pudo valorar prueba alguna que lo sustentara, que el dinero sobrante obtenido con la venta de los dos locales se hubiese destinado a pagos generados por la actividad de la sociedad 'Viqui Miguel, S.L.'.

Doctrina reiterada de esta Sala, de la que son exponentes las Sentencias 185/2009, de 26 de febrero , 954/2005, de 28 de junio y 603/2004, de 14 de mayo , viene declarando que el artículo 252 del vigente Código Penal , sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. En esta segunda hipótesis el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquél.

Debe tenerse en cuenta que el artículo 535 del derogado Código Penal no ha sido sustituido por el vigente artículo 295 sino por el artículo 252 que reproduce sustancialmente, con algunas adiciones clarificadoras, el contenido del primero de los citados, por lo que en la nueva normativa subsiste el delito de apropiación indebida con la misma amplitud -e incluso con una amplitud ligeramente ensanchada- que tenía en el CP de 1.973. El artículo 295 del CP vigente ha venido a complementar las previsiones sancionadoras del 252 pero no a establecer un régimen sancionador más benévolo, para hechos que se consideraban y se consideran delitos de apropiación indebida, en el supuesto de que los mismos se perpetraran en un contexto societario. Será inevitable en adelante que ciertos actos de administración desleal o fraudulenta sean subsumibles al mismo tiempo en el art. 252 y en el 295 del CP vigente, porque los tipos en ellos descritos están en una relación semejante a la de los círculos secantes, de suerte que ambos artículos parcialmente se solapan. Pero este concurso de normas se ha de resolver de acuerdo con lo dispuesto en el art. 8.4º del CP vigente, es decir, optando por el precepto que imponga la pena más grave.

En conclusión, el texto del artículo 252 del vigente Código Penal , que tipifica el delito de apropiación indebida, se refiere no sólo a las acciones de apropiaciones de cosas muebles, sino también a la distracción de dinero. La jurisprudencia de esta Sala viene sosteniendo invariablemente que la distracción de dinero se explica como una hipótesis de administración desleal equivalente a la apropiación del dinero y que, consecuentemente, el que recibe dinero que según las obligaciones legales o contractuales que le incumben no los incorpora al patrimonio de la persona, física o jurídica, que tiene a su cargo, realiza el tipo penal, de la misma manera que si hubiera detraído la suma incumpliendo sus deberes y perjudicando de tal modo el patrimonio administrado.

Desde el punto de vista subjetivo el tipo de administración desleal de dinero ( artículo 252 CP .) sólo requiere que el autor haya tenido conocimiento de que la disposición patrimonial dirigida a fines diversos de los que fueron encomendados produciría un perjuicio al titular.

En el supuesto que examinamos en el presente recurso, se describe como probada una conducta de distracción de dinero que no se incorporó a la sociedad en cuyo nombre se había obtenido, conducta que, por lo antes expresado, se subsume en el artículo 252 del Código Penal , que ha sido correctamente aplicado por el Tribunal de instancia.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación al artículo 24.1 y 2 de la Constitución , se reitera el derecho a la presunción de inocencia remitiéndose a los argumentos esgrimidos en defensa del primer motivo.

Se alega que la condena se sustenta en el hecho de que la acusada no hubiera aportado pruebas documentales que acrediten que era ella la que pagaba las deudas societarias.

Lo cierto es que queda acreditado que la sociedad de la que formaban parte denunciante y denunciada obtuvo un beneficio con la venta de los locales que previamente se habían adquirido, igualmente a nombre de la sociedad, que es cuantificado, por la documental, pericial y testifical practicada, en 73.333 euros, suma que no se incorporó a la sociedad, sin que se hubiese acreditado que la acusada hubiera destinado ese llamado sobrante a pagos sociales.

Es de reiterar lo expresado al examinar el primer motivo para afirmar la existencia de prueba de cargo que enerva el derecho a la presunción de inocencia.

Este motivo tampoco puede prosperar.

CUARTO.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se dice que aparte de las escrituras de compra y las correspondientes hipotecas y rehipotecas sobre las propiedades de la sociedad se alega que constan en autos documentos que acreditan que con fecha 3 de marzo de 2004 se procedió al reembolso de los préstamos NUM003 y NUM006 y a otros reembolsos de préstamos, debidamente documentados NUM008 y NUM009 . Prestamos que se dice fueron obtenidos por la acusada con el fin de hacer frente a los gastos de la sociedad. Lo que ha venido haciendo desde el cese de la actividad en el año 2001 hasta el pago total de la deuda en el año 2005.

Es jurisprudencia reiterada de esta Sala que el presente motivo solo pueda prosperar cuando se aportan documentos que gocen de literosuficiencia y autonomía probatoria para acreditar que el Tribunal de instancia ha incurrido en error en la valoración de la prueba , es decir, que por su propio contenido y condición tengan capacidad demostrativa autónoma sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas y nada de eso puede afirmarse respecto a las compraventas, hipotecas y rehipotecas que se señalan en apoyo del motivo, ya que esa documental en modo alguno evidencia error en el Tribunal de instancia máxime cuando han sido recogidos, correctamente valorados, en los hechos que se declaran probados.

El motivo debe ser desestimado.

QUINTO.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por declarase como hechos probados conceptos jurídicos que predeterminan el fallo.

Se dice producido tal quebrantamiento de forma al referirse en los hechos que se declaran probados a las cancelaciones de préstamos obtenidos con carácter personal por parte de la acusada sin que conste de forma clara y rotunda la asunción por ella de los gastos de la sociedad tras la separación definitiva del querellante a principios del año 2001 y se dice que se predetermina el fallo por el hecho de no incorporar otros que los contrarrestan y que igualmente han sido probados. Se añade falta de fundamentación respecto a que la denuncia se presentó siete años después y que ello evidencia mala fe ni que se entre a valorar que ninguna entidad bancaria reclamare la ejecución del aval personal del querellante ni fuera requerido de pago por ningún acreedor.

Esta Sala con reiteración --SSTS 365/2011, de 20 de abril y 489/2010 -- tiene declarado que es preciso relativizar este vicio procesal para reducirlo a sus justos límites: es decir cuando en el factumno se describen hechos sino que se definen delitos. En el relato fáctico el Tribunal debe narrar los hechos respecto de los que ha alcanzado un juicio de certeza y esa narración debe ser efectuada en términos usuales y comprensibles.

Eso es lo que ha sucedido en el presente caso, en cuanto se describen unos hechos en términos usuales, no jurídicos. No se describen delitos ni categorías jurídico-normativas, sino la realidad de unas ventas y unas hipotecas contratadas, lo que se hace con el uso de expresiones propias del lenguaje común

Sin que pueda sostenerse el quebrantamiento de forma denunciado por el hecho de que no se hubieran incorporado al relato fáctico hechos alegados por las partes que no han quedado debidamente acreditados, o argumentos esgrimidos en defensa del recurso.

Este último motivo también debe ser desestimado.

Fallo

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIONpor infracción de precepto constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por la acusada Dª Amalia , contra sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia, de fecha 17 de mayo de 2012 , en causa seguida por delito de apropiación indebida. Condenamos a dicha recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese este Sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Perez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.