Sentencia Penal Nº 475/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 194/2013 de 25 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00

Fax..: 965.16.98.76;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03014-37-1-2013-0007761

Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000194/2013- RECURSOS -

Dimana del Nº 000528/2009

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 4 DE ALICANTE

Apelante Felicisima

AbogadoANTONIO J. GASCÓN CASTILLO

ProcuradorMARÍA DEL CARMEN DÍAZ GARCÍA

SENTENCIA Nº 000475/2014

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JAVIER MARTÍNEZ MARFIL

Magistrados/as

D. JESÚS GÓMEZ ANGULO

Dª MARÍA MARGARITA ESQUIVA BARTOLOMÉ

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En Alicante, a veinticinco de septiembre de dos mil catorce.

La Sección decima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos interpuesto contra la Sentencia 72/2013 de fecha 25/01/2013, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 4 DE ALICANTE en Juicio Oral con el numero 000528/2009 , correspondiente al Procedimiento Abreviado número 169/2008 tramitados por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Alicante, por delito de hurto.

Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, Felicisima , representado por la Procuradora de los Tribunales MARÍA DEL CARMEN DÍAZ GARCÍA y dirigido por el Letrado ANTONIO J. GASCÓN CASTILLO; y en calidad de apelado, el Ministerio Fiscal representado por Dª MARÍA JESÚS MUÑOZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Son HECHOS PROBADOSde la sentencia apelada los del tenor literal siguiente: ' UNICO.- Se considera probado y así se declara expresamente que la acusada, Felicisima , sobre las 20.30 horas del día 11 de enero de 2008, se personó en la tienda Bolé Bolé sita en la calle Churruca nº 32 de Alicante, donde realizó una compra por importe de 88 euros mediante la tarjeta de crédito Visa de la entidad Caja Rural Central de la que era titular Penélope y que le había sido sustraída poco antes junto con las demás pertenencias que llevaba en su bolso cuando se hallaba en el pub Blue Lyon en la Avenida Padre Esplá.

El mismo día, a las 20.42 y 20.46, haciendo uso de la tarjeta de El Corte Inglés de la Sra. Penélope , la cual también se hallaba entre las pertenencias anteriormente sustraídas, la acusada adquirió en este establecimiento de la calle Castelar, dos tarjetas telefónicas por un importe total de 129 euros.

En todos los casos la acusada, al efectuar las compras, estampó su firma en las boletas como legítima titular de la tarjeta. 'HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.-El FALLOde la sentencia apelada literalmente dice: ' Que debo CONDENAR y CONDENO a Felicisima como criminalmente responsable en concepto de autora de un delito de falsedad continuado, ya definido, sin circunstancias, a la pena de 21 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses a una cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y costas.

Que debo CONDENAR y CONDENO a Felicisima como criminalmente responsable en concepto de autora de un delito de estafa continuado, sin circunstancias, a la pena de 21 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas sin que proceda pronunciamiento sobre responsabilidad civil. '

TERCERO.-Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por la Procuradora de los Tribunales MARÍA DEL CARMEN DÍAZ GARCÍA, bajo la dirección letrada de ANTONIO J. GASCÓN CASTILLO, en representación de Felicisima , se interpueso el presente recurso alegando: INFRACCIÓN DE GARANTÍAS POR NO RESPETAR EL PRINCIPIO ACUSATORIO Y ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

CUARTO.-Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia el pasado día 24/09/2014

QUINTO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don JAVIER MARTÍNEZ MARFIL, Magistrado de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Como primera cuestión se aduce por el apelante infracción de garantías, al no respetar la sentencia el principio acusatorio, en la medida que el Ministerio Fiscal sostuvo en la calificación definitiva la petición de condena por una falta continuada de estafa y la sentencia de instancia condena por delito continuado de estafa, a la pena de 21 meses de prisión.

El motivo debe ser estimado.

Como señala el art. 789.3 de la LECrim ., y tiene reiteradamente declarado nuestra jurisprudencia, no cabe la imposición de penas superiores las solicitadas por las acusaciones. Así lo refleja, a modo de ejemplo, la STS de 27 de noviembre del 2012 ( ROJ: STS 7839/2012 ) al señalar: ' El principio acusatorio impide la condena sin una acusación previa de la que la parte acusada haya podido defenderse, sostenida por alguien distinto del tribunal responsable del enjuiciamiento. Esta Sala ha señalado, entre otras, en STS nº 1954/2002, de 29 de enero , que '... el contenido propio del principio acusatorio consiste en que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por la acusación y la defensa, lo que significa que ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria '.

Esta correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de la acusación, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso; a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada; y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación'.

Al contravenir dicha previsión la sentencia, debe estimarse el recurso en este punto, pues no es dable la condena por delito cuando la acusación del Ministerio Fiscal -única existente- se concreta en una falta continuada de estafa al no superar el importe de lo indebidamente aprovechado los 400 €, tal como se recoge en los hechos probados de la propia sentencia.

SEGUNDO.-Se alega en segundo lugar por el recurrente un posible error en la valoración de la prueba. Para ejercer dicha pretensión se refiere que no ha existido evidencia de la realización de la conducta típica, pues no hay engaño bastante, tratando el recurso de desvirtuar las valoraciones efectuadas por el Juzgador de instancia, expuestas claramente en su sentencia cumpliendo con ello con lo establecido en el artículo 741 de la ley de Enjuiciamiento Criminal , e interesa un pronunciamiento absolutorio.

Los motivos aducidos no pueden prosperar.

No es necesario recordar el amplio cuerpo doctrinal que atribuye al juzgador de instancia valorar la prueba que se practica en su presencia dado que es el único dotado de la inmediación suficiente para alcanzar una correcta valoración.

En este caso, el pronunciamiento sobre el que se asienta el reproche punitivo pivota sobre la declaración de las empleadas de los establecimientos ante los que se realizaron las operaciones fraudulentas. Las mismas refieren que efectuaron una comprobación somera de la correspondencia entre la identidad de la titular de la tarjeta y DNI y la portadora de dichos documentos, destacando detalles de su indumentaria (que llevaba gafas de sol) y de sus gestos (se tapaba la boca con la mano, aduciendo que estaba pendiente de efectuarse un arreglo dental), es decir, que es razonable pensar que la propia acusada pretendía contribuir con estos ardices a confundir a las dependientas, existiendo como indicio adicional a que desplegó el engaño, que la acusada firmó con la grafía correspondiente a la del nombre y apellidos de la titular del DNI y la tarjeta, como es de ver en las boletas aportadas, del mismo modo que firma la propia perjudicada, -esto es, escribiendo su nombre y apellidos y acompañándolos con rúbrica- según puede leerse en el atestado y sus declaraciones judiciales. Debe tenerse en cuenta además que tanto la titular de los documentos como la acusada son mujeres, aproximadamente de la misma edad y aunque en sala y estando juntas no se advierte parecido entre ellas, es posible la confusión que se refiere con el sólo visionado somero de la fotografía del DNI que no se advierta discordancia en la identidad.

Estas pruebas que se tienen en cuenta en la sentencia de instancia resultan aptas para destruir la presunción de inocencia según los cánones jurisprudenciales, en la medida que la juzgadora no se ha apartado en su valoración de los criterios de razonabilidad y suficiencia, por lo que no hay razón para dar la prevalencia que se pretende a las manifestaciones del acusado, sin que ello comporte lesión alguna a la presunción de inocencia, que es una regla de juicio y no una prerrogativa que haga inasequible una condena por la existencia de una manifestación interesada del acusado.

En definitiva, la prueba es suficiente y las conclusiones extraídas en sentencia a partir de la misma, razonables. Por lo tanto, debe ratificarse íntegramente lo resuelto, en el sentido de entender concurrentes los requisitos de la estafa, si bien, ajustando la calificación jurídica a la falta conforme a la petición del Ministerio Fiscal y resulta de los importes de lo adquirido fraudulentamente que se reflejan en el relato de hechos probados

TERCERO.-Formula igualmente el apelante objeción respecto a al calificación de la falsedad, señalando que la sentencia no concreta los apartados específicos de los preceptos penales por los que dispone la condena en relación con el delito continuado de falsedad; sin embargo, el fundamento jurídico primero señala en su último párrafo que 'procede la condena por los delitos imputados', en clara remisión a la petición del Ministerio Fiscal que concreta la calificación por un delito del art. 392.1, con relación al art. 391.1.1º, ambos del CP .

Sostiene el apelante que, en todo caso, la conducta no vendría incardinada en el mencionado apartado 1º del art. 390.1, sino en el apartado 2º del mismo, por el que no se ha formulado acusación expresa, por lo que, entiende que procedería la absolución.

La STS de 3 de marzo del 2009 (ROJ: STS 1160/2009 ) señala:' En el caso, el recurrente estampaba una firma bajo una identidad supuesta en los tickets de compra emitidos a causa del uso de las tarjetas de crédito falsificadas, lo cual es una conducta típica según la descripción del artículo 390.1 y 3 del Código Penal . Tales documentos tienen el carácter de mercantiles, por lo que la falsedad cometida en ellos no puede quedar absorbida por la estafa cometida mediante su utilización, debiendo apreciarse la existencia de un concurso medial entre ambas infracciones. En este sentido, entre otras, la STS nº 889/2000, de 27 de mayo y la STS nº 451/2007, de 19 de julio '.

Concretamente, la conducta que se considera integrante en el art. 392 del CP , con relación al 390.1 del mismo CP, consistiría en la creación de un documento mercantil suponiendo que quien realizaba el acto mercantil era el titular de la tarjeta lo que no se correspondía a la verdad. Supone consignar en un documento que una persona ha tomado parte en el acto que materializa el documento lo que es, en este supuesto, incierto.

Por consiguiente, y aún considerando que hubiera sido deseable una mayor concreción, lo cierto es que los hechos son claros y su calificación jurídica suficiente para procurar la necesaria salvaguarda del derecho de defensa y, además, la consecuencia jurídica no se aparta de la acusación efectuada por el Ministerio Fiscal, por lo que no hay infracción de garantías en este punto.

CUARTO.-La estimación parcial de la apelación comporta igualmente la revisión de la imposición de la pena.

La condena finalmente impuesta lo sería por un delito continuado del art. 74.1 del CP , de falsedad documental del art. 392, con relación al art. 390.1,1 º y 3º del CP , en concurso medial con una falta continuada ( art. 74.1 del CP ) de estafa del art. 623.4 del CP .

Ya la sentencia 523/2004, de 24 de abril , señaló que ' desde la perspectiva de la homogeneidad del delito continuado por afectar o no a un mismo «modus operandi», hemos dicho reiteradamente que para que pueda apreciarse delito continuado es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) pluralidad de hechos diferenciados y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales; b) concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una sola y única programación de los mismos; c) realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas , indicador de su falta de autonomía; d) unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas; e) unidad de sujeto activo; f) homogeneidad en el «modus operandi» por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación afines ( STS núm. 1103/2001, de 11 de junio ; STS de 2 octubre 1998 , STS de 1 marzo y 6 noviembre de 1995 , y STS 1749/2002, de 21 de octubre )'.

No cabe duda que la ejecución de sucesivas adquisiciones, próximas en el tiempo, como las que se describen en los hechos probados, con idénticos instrumentos de pago y realizados por la misma acusada, deben considerarse abarcados por el mismo dolo unitario de defraudación y dar lugar a la aplicación del art. 74 del CP mencionado.

Por razón de la relación medial de las infracciones y aplicando el art. 77.1 y 3 del CP , las infracciones deben sancionarse por separado, si bien en su mitad superior, al haber continuidad delictiva en ambas figuras ex art. 74 del CP , como se razonaba.

Así pues, la pena por el delito de falsedad habrá de ser elevada a la mitad superior (prisión desde un año y nueve meses a tres años y multa de nueve a doce meses) que es la que impone la sentencia, debiéndose fijar en dos meses de multa que es lo que solicita el Ministerio Fiscal, respecto de la falta continuada de estafa, que se ajusta igualmente a los módulos mínimos, tras aplicar los anteriores parámetros.

QUINTO.-De conformidad con lo establecido en el art 240.1º de la LECrim ., procede declarar de oficio las costas de esta alzada

Vistoslos preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS:Que ESTIMANDO en parteel recurso de apelación interpuesto por Felicisima , representado por la Procuradora de los Tribunales MARÍA DEL CARMEN DÍAZ GARCÍA y dirigido por el Letrado ANTONIO J. GASCÓN CASTILLO, contra la Sentencia 72/2013 de fecha 25/01/2013, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 4 DE ALICANTE en Juicio Oral con el numero 000528/2009 , correspondiente al Procedimiento Abreviado número 169/2008 tramitados por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Alicante, debemos REVOCARparcialmente dicha resolución, en el sentido de ABSOLVER a Felicisima del delito continuado de estafa, por el que había sido condenada, CONDENÁNDOLA, en su lugar, por una falta continuada de estafa del art. 623.4, en relación con el art. 74.1 y 2 del CP , consumada, sin concurrencia de circunstancias, a la pena de DOS MESES de multa con una cuota diaria de 6 €, con la responsabilidad subsidiaria del art. 53 del CP en caso de impago, y CONFIRMAMOSen lo demás dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado, interesando acuse de recibo; a cuya recepción, se archivará el presente Rollo en su legajo correspondiente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y frmamos.-