Sentencia Penal Nº 475/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 453/2015 de 11 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934580,914933800

Fax: 914934579

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0008133

Procedimiento Abreviado 453/2015

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 47 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 364/2014

SENTENCIA Nº 475/2015

ILMO./AS. SR./AS. MAGISTRADO/AS

DON MIGUEL FERNANDEZ DE MARCOS Y MORALES

DOÑA ANGELA ACEVEDO FRIAS

DOÑA TERESA GARCIA QUESADA

En Madrid a once de mayo de dos mil quince

Vista en juicio oral y público, ante la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el nº 364/2014, procedente del Juzgado de Instrucción nº 47 de Madrid y seguida por el trámite de procedimiento abreviado por el delito contra la Salud Pública contra D. Gervasio , nacido el día NUM000 de 1973 en Pereira (Colombia), hijo de Isidoro y de Martina , vecino de Madrid, siendo privado de libertad por esta causa el día 17 de febrero de 2014, estando representado por el Procurador D. Andrea de Dorremochea Guiot y defendido por la Letrada Dª. Susana Moreno Pedrajas; D. Lorenzo , nacido el día NUM001 de 1968 en Santo Domingo (República Dominicana), hijo de Maximo y de Rosaura , vecino de Madrid, siendo privado de libertad por esta causa el día 18 de febrero de 2014; y D. Pio , nacido el día NUM002 de 1962 en Santo Domingo (República Dominicana), hijo de Romulo y María Angeles , vecino de Madrid, estando en libertad por esta causa.

Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente el Magistrado D. MIGUEL FERNANDEZ DE MARCOS Y MORALES.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos, como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal , considerando autores de los mismos a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y para quienes interesa la imposición de la pena de 6 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y 96432,57 euros de multa, costas y comiso de la sustancia estupefaciente.

SEGUNDO.-Las defensas de los acusados, en igual trámite, muestran su disconformidad con la calificación definitiva del Ministerio Fiscal e interesan para su defendido la libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables.

Figurando como remitente Carlos Jesús , con domicilio en DIRECCION000 NUM003 , Virrey del Pino-Matanza, Buenos Aires, se remitió un envío apareciendo como su destinatario Juan Pablo , con domicilio en CALLE000 n° NUM004 - NUM005 , RESIDENCIA000 , 03177 San Fulgencio, Alicante, declarando como contenido ropa de bebé. El contenido de dicho envío consistía en cuatro bolsas de plástico con diferentes prendas de baño para recién nacidos, las cuales estaban impregnadas de cocaína, con los siguientes pesos, porcentaje de riqueza de sustancia pura y valor en el mercado ilícito si se destinase su venta al por mayor; 226.3 gramos, 29,5% y valor de 3.576.06 euros, 331 gramos, 29,4% y valor de 5.212,79 euros , 393,5 gramos, 38,8% y valor de 8.178,45 euros, y 445,7 gramos, 39,2% y valor de 9.358,87 euros.

El referido paquete fue entregado el día 18 de febrero de 2.014, en el domicilio de Lorenzo , con NIE NUM006 (f 63), sito en la CALLE001 n° NUM007 , NUM008 , de Madrid, haciéndose cargo del mismo el citado Lorenzo , quien firmó la hoja de recepción del paquete. La entrega del paquete en dicho domicilio fue consecuencia de que Lorenzo , por sí o a través de tercero, solicitaron el cambio a dicho domicilio, enviando un fax el día 16 de febrero de 2.014 a la sucursal de Correos de la localidad de San Fulgencio, Alicante, en la que figuraba la primera página del pasaporte de Juan Pablo , expresando su deseo de que el paquete fuera entregado en el domicilio de la CALLE001 n° NUM007 , NUM008 , de Madrid, facilitando el teléfono NUM009 ,cuyo usuario lo era Lorenzo ,para su seguimiento del mismo.

Un envío diferente en el que figuraba como remitente Obdulio . NUM010 , CIUDAD DE TULUA VALLE, COLOMBIA, fue remitido apareciendo como destinataria Eulalia , con domicilio en la CALLE002 n° NUM011 NUM012 28913, de Leganés. El referido envío contenía, entre otros efectos, paquetes de café en los que se había ocultado COCAÍNA, con los siguientes pesos, porcentajes de riqueza y valor en el mercado ilícito: 1.555,5 gramos, 2,1% y valor de 1.749,78 euros; 514,9 gramos, riqueza del 8,2% y valor de 2.261,68 euros; 513,2 gramos, 6,5% y valor de 1.786,68 euros; y 9,2 gramos, 4% y valor de 19,71 euros.

El referido paquete fue entregado el día 17 de febrero de 2.014, en el domicilio del acusado Gervasio , sito en la CALLE002 n° NUM011 NUM012 de Leganés, mismo domicilio que figuraba en el paquete, como de la destinataria, haciéndose cargo del mismo Gervasio , a pesar de tener conocimiento que figuraba como destinataria del paquete Eulalia , quien no residía en dicho domicilio.

La finalidad tanto de Lorenzo como de Gervasio era la posterior distribución de la sustancia estupefaciente contenida en sus respectivos ya referidos envíos.

No ha sido probado que Lorenzo y Gervasio actuaran de común acuerdo ni tampoco que el también acusado Pio , con NIE NUM013 , concertado y de común acuerdo con los anteriores, coordinara la recepción de los paquetes ni que diera instrucciones a Lorenzo sobre la forma de recibir el paquete.

Fundamentos

PRIMERO.-Siendo tres los acusados procede el examen separado del acervo probatorio para en relación con cada uno de ellos.

Principiando por Pio procede recordar algo de todos sabido: que cuando el Juez o Tribunal no esté/n plenamente convencido/s de la existencia de los datos necesarios que han de servirle de fundamento a su decisión, ésta no ha de ser nunca condenatoria, al faltarle al Juzgador la convicción psicológica y sin reservas que necesita para imponer la solución penal correspondiente, por cuanto ni el dolo ni la culpa penal se presumen.

De otro lado, es igualmente sabido que las meras hipótesis y/o conjeturas no son equiparables a indicios racionales de criminalidad y, menos aún, a pruebas de cargo aptas para desvirtuar debida y fehacientemente el derecho fundamental a la presunción de inocencia constitucionalmente garantizado ( art. 24 CE ), reconocido aparte de en nuestra Constitución en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10.12.1948 (art.11.1 ), el Convenio europeo de 04.11.1950 ( art.6.2), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19.12.1966 (art. 14.2) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 3/81 , 807/83 , 17/84 , 174/85 , 229/88 , 138/92 , 303/93 , 182/94 , 86/95 , 34/96 y 157/96), y del Tribunal Supremo (SS 31.03 y 19.07.88 , 19.01 y 30.06.89 , 14.09.90 , 15.11 y 04.03.91 , 20.01.92 , 08.02.93 , 30.09.94 , 10.03.95 , 203, 727, 754, 821 y 882 de 1996 y 798/97 de 06.06 ), significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado.

Sentado lo anterior, desde la inmediación y valorando en conciencia las pruebas practicadas ( art. 741 LECr ), apreciación/valoración que -según se declaró entre otras en STS 28.07.1981 - habrá de hacerse sobre la base de la actividad probatoria que racionalmente pueda considerarse de cargo, cuya certeza resulte de la prueba practicada habrán de acreditar la culpabilidad del acusado, no consideramos debida y fehacientemente desvirtuado el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24 CE .) del referido Pio .

Efectivamente, se atribuye a Pio previo acuerdo y común concertación con los otros dos acusados, a fin de que personas no identificadas en Argentina y Colombia les remitieran cocaína, quedando Pio encargado de la coordinación de la recepción de los paquetes, a cuyo fin -se afirma- dirigía instrucciones a Lorenzo sobre la forma de recibir los paquetes, siendo la finalidad de todos los acusados la posterior distribución de la sustancia estupefaciente.

Tal relato fáctico acusatorio en lo referido a Pio no es dable considerarlo acreditado, en los términos legal y jurisprudencialmente exigibles, pues las diligencias practicadas no permiten llegar a tal conclusión.

Efectivamente, ya a los ff 452 y ss se refiere lo anterior, si bien en relación con los concretos hechos que nos ocupan lo son en base a las conversaciones intervenidas al teléfono NUM014 (f 460), por sostenidas el 15.02.14, cuya transcripción obra a los ff 455 y ss, informándose que en conversación con el NUM009 (f 467), se alude a que 'falta otra', y a expresión del tenor de '...pero mejor completa la otra', habida cuenta de que el resto de conversaciones en 27.03.14, 31.03.14, 03.04.14, 04.04.14, 14.04.14, 28.04.14 (ff 467 y ss), que se le atribuyen no aparecen contenidas en el relato fáctico acusatorio, no fueron sometidas a contradicción ni fueron objeto de debate contradictorio en fase de plenario, en el que sí fueron reproducidas desde el referido teléfono la conversación del 10.03.14 a las 13:49:29 (f 757, grabación j.o.), cuyo contenido no es referido a los hechos que nos ocupan.

Reiteramos que, en relación con la referida conversación de 15.02.14 a las 09:47:29, siendo el llamante el terminal NUM009 y el llamado el terminal NUM014 , las expresiones contenidas no permiten concluir lo pretendido.

Obligado es señalar la, en esencia, reiterada negación de los hechos por parte del referido Pio a lo largo de las actuaciones (ff 542, grabación j.o.), acto en el que por el propio Pio se reconoció en la referida conversación si bien refiriendo que era relativa a productos que había encargado a Lorenzo para la venta en su negocio, siendo así que Lorenzo refirió igualmente que a Pio le conseguía productos latinos (grabación j.o.).

Si bien es sabido que las declaraciones de los coimputados han sido consideradas como intrínsecamente sospechosas (STC STC 57/2002, de 11 de marzo , FJ 4 ), y aún con lo que de interesado y exculpatorio pudieran conllevar, es lo cierto que las expresiones contenidas en la referida conversación en modo alguno se erigen en indicio de singular potencia acreditativa, máxime desde el principio pro reo.

Los testigos Nuria , hermana de Lorenzo , y Valentín , relataron en fase de plenario que Lorenzo les comentó que Pio no tiene nada que ver 'con todo esto', sin que la veracidad de sus tales testimonios se viera formalmente cuestionada.

Gervasio y Pio refirieron no conocerse, siendo este extremo no desvirtuado.

Lo expuesto, en suma, nos impide formar plena e/o íntima convicción sobre lo acaecido y, por ende, considerar acreditados, en los términos legal y jurisprudencialmente exigibles, los elementos integrantes del delito contra la salud pública previsto en el artículo 368 CP por el que Pio devino acusado, vistos los artículos 28 C.P ., 24 C .E. y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

En última instancia se considera de aplicación el complementario principio jurisprudencial 'in dubio pro reo'. Innecesario, mas no superfluo, lo es recordar que el principio jurídico 'in dubio pro reo', no implica, como a veces se pretende, que baste cualquier duda para impedir la condena, sino que, partiendo de la base de la existencia de prueba de cargo válidamente practicada, la duda que determinará la aplicación del principio general de derecho señalado será sólo aquella que pueda considerarse razonable, esto es, que encuentre un fundamento probatorio o lógico suficiente, cual aquí -y por en base a lo argumentado- acaece.

SEGUNDO.-Las diligencias practicadas tampoco permiten considerar acreditada en los términos legal y jurisprudencialmente exigibles la pretendida concertación y previo común acuerdo entre los acusados Gervasio y Lorenzo , más allá de las solas hipótesis y/o conjeturas, por lo que procede el examen separado de la prueba para en relación con cada uno de los dos referidos acusados, quienes a lo largo del proceso (ff 166, 269, grabación j.o.), negaron conocerse, extremo éste no desvirtuado.

Así las cosas, en relación con el acusado Lorenzo , partiendo de la silente actitud por la que optó en dependencias policiales asistido de abogado (f 110), siendo sabido que el silencio es valorable en el contexto del acervo probatorio ( STS Sala 2ª de 4 octubre 2006 ), se reconoció ya en fase de instrucción titular del teléfono NUM009 , y, en esencia, vino a manifestar desconocer que iba a recibir un paquete de correos en su casa, indicándose -sin posterior subsanación/aclaración de posible error de transcripción- en fase de instrucción 'Que le dijo a los agentes que estuviera autorizado a recoger el paquete' (f 167).

En fase de plenario Lorenzo vino a referir que al funcionario de Correos le dijo que el destinatario ya no vivía allí , pero que como éste le dijo si tenía algún problema para recoger el paquete le dijo que no lo tenía, aunque -refirió- Juan Pablo no le había encargado de recoger nada (grabación j.o.), relato por lo demás coincidente en su esencia con su versión al tiempo de la formulación de recurso en relación con su situación personal en el presente proceso (Pieza de Situación Personal a él referida).

La tal versión se considera, interesada y pretendidamente exculpatoria, amén de carente de la exigible corroboración (así p.e. existe una orfandad probatoria para en relación con quien aparece como destinatario, Juan Pablo , f 3, de quien afirmó haber sido vecino (su recurso de 20.02.14), siendo dable recordar que es deber del acusado la prueba de los hechos negativos e/o impeditivos ( ATS de 13 Junio 2003 , SAP 6 Madrid 2.12. 08).

Partiendo de la aceptación de haber recogido el paquete que nos ocupa, nos encontramos las contestes manifestaciones de los agentes intervinientes, de quienes no se alegó, ni, desde luego, acreditó dato alguno que pudiera llevar a cuestionarnos su imparcialidad y/u objetividad. Ya la STS. 10.10.2005 , precisó que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los artículos 104 y 126 CE .

Efectivamente, los agentes intervinientes refieren ya al f 15 que quien se identificó como Juan Pablo , interesó en conversación telefónica el 13.02.14 con la Oficina de Correos de San Fulgencio sobre el paquete NUM015 (f 15), que fuera reeenviado a la c/ CALLE001 NUM007 NUM008 , de Madrid, facilitando el teléfono NUM009 , teléfono este que aceptó el propio Lorenzo como suyo (f 166), y que si bien no pudo ser confirmado por la empleada de Correos de la referida población, Rosa (f 738, grabación j.o.), es lo cierto que ésta ya en fase de instrucción refirió que entregó a la Policía no sólo el fax recibido sino también el número de teléfono (f 738), sin que se haya desvirtuado la dicha identidad de números.

El agente del Servicio de Vigilancia Aduanera NUM016 (grabación j.o.), reiteró como, hallándose en unión de un agente de Policía Nacional, sin insistir a Lorenzo , sino diciéndole que había que entregar el paquete al destinatorio, fue el propio Lorenzo quien le refirió que estaba autorizado por Juan Pablo para la recogida del paquete en cuestión, reconociendo el agente de Vigilancia Aduanera el recibo obrante al f 114 (recibo que también reconoció el propio Lorenzo , grabación j.o.).

Con p.e. la STS 2ª 05.12.11y a propósito del elemento subjetivo del tipo ( STS 903/2007, de 15 de noviembre ), sobre la finalidad de facilitar a terceros las sustancias estupefacientes, ánimo tendencial -en la posesión de droga- que se exige para considerarla delictiva como un elemento subjetivo, cuya probanza puede venir de la mano de una prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta y conocieron tal intención de entrega a terceros, y así lo declaran. Sin embargo, lo más frecuente es que tales pruebas no existan y se acuda al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios, por medio de la cual, a través de ciertos hechos básicos plenamente acreditados y de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia, se infiere la existencia de aquel elemento subjetivo.

En este sentido la STS 1453/2002 de 13 de septiembre , declara que es necesario constatar que en la resolución impugnada se cumplen una serie de requisitos, como son que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; y que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, motivación que, aun cuando pueda ser sucinta o escueta, se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia. Es decir, es necesario que el órgano judicial precise cuáles son los indicios y cómo se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios, siendo preciso, pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia. Así, los criterios que se manejan para inducir el fin de traficar con la droga son: la cantidad, pureza, variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentación para propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas; la actitud adoptada al producirse la ocupación; la forma de reaccionar ante la presencia policial, el instinto disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla; e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado.

En los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, la Sala Casacional ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de Sala de 19.10.2001. En este sentido, ha fijado el consumo medio diario de cocaína entre 1,5 y 2 gramos, presumiendo finalidad de tráfico en tenencias entre 7,5 y 15 gramos ( SSTS 2063/2002, de 23 de mayo y 1778/2000, de 21 de octubre ), y en relación al hachís ha considerado destinadas a la transmisión las cantidades que excedan de 50 gramos ( SSTS 4.5.1998 , 12.2.1996 ), aunque otra línea jurisprudencia eleva dicho limite a 100 gramos ( STS 1.6.1997 ), e incluso excepcionalmente la STS 403/2000, de 15 de marzo , ha considerado que la sustancia que habitualmente puede acumular un consumidor para satisfacer su propio consumo puede llegar a un máximo de 100 a 150 gramos.

En el caso de autos, las cantidades intervenidas de cocaína, su forma de presentación, las cautelas desplegadas, sin acreditación de dependencia, nos han de llevar a considerar acreditado el referido elemento subjetivo.

Lo expuesto permite considerar a este Tribunal que está acreditado que Domitilo fue receptor del paquete NUM015 siendo sabedor de que el paquete contenía cocaína y que fue remitido desde Argentina (f 13), siendo claro que la cantidad de cocaína que se ocultaba en dicho paquete, por si misma, permite afirmar que estaba destinada a su distribución entre terceras personas, paquete este que contenía prendas de bebé impregnadas en cocaína (f 67), según pericial ratificada en fase de plenario (ff 578 y ss, grabación j.o.),, siendo los resultados arrojados, de 226,3 grs con una pureza del 29,5 %; 331 grs con una pureza del 29,4 %; 393,5 grs con una pureza del 38,8 %; 445,7 grs con una pureza de 39,2 % (ff 554, 579, grabación j.o.), esto es, un peso de 1396,5 grs.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha ocupado en numerosas ocasiones de la validez probatoria de los informes de laboratorios oficiales sobre las sustancias intervenidas a los acusados de delitos de tráfico de drogas.

La STS de 16 abril 2003 (con cita del criterio adoptado por el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 21.05.99, ratificado en el de 23.02.01, recogido en SSTS de 10.06.99 , 05.06.00 , 16.04.01 y 26.02.03 ), recordaba que a los análisis realizados por los especialistas de los laboratorios oficiales del Estado, que, caracterizados por la condición de funcionarios públicos, sin interés en el caso concreto, con altos niveles de especialización técnica y adscritos a organismos dotados de los costosos y sofisticados medios propios de las modernas técnicas de análisis, viene concediéndoseles unas notas de objetividad, imparcialidad e independencia que les otorga 'prima facie' eficacia probatoria sin contradicción procesal a no ser que las partes hubiesen manifestado su disconformidad con el resultado de la pericia o la competencia o imparcialidad profesional de los peritos.

En el presente caso -reiteramos- fue propuesto, oído y sometido a contradicción en el acto del juicio oral informando en los términos ya expuestos.

A propósito de la impugnación efectuada, sólo por la Defensa de Lorenzo , a propósito del valor que la sustancia intervenida podría alcanzar en el mercado (f 849), es lo cierto que la Inspectora que lo suscribe (f 596), no fue propuesta para en el acto del plenario. El Alto Tribunal en STS 16.04.01 , recuerda que en caso se impugnación será precisa la comparecencia de los peritos al juicio, señalando El informe pericial, como prueba preconstituida, se introdujo en el acto del juicio oral mediante la reproducción de los documentos en los que está integrada. Como se expresa en sentencia 1642/2000, de 23 de octubre , son numerosos, reiterados y concordes los precedentes jurisprudenciales del Tribunal de casación que declaran la validez y eficacia de los informes científicos realizados por los especialistas de los Laboratorios oficiales del Estado, que, caracterizados por la condición de funcionarios públicos, sin interés en el caso concreto, con altos niveles de especialización técnica y adscritos a organismos dotados de los costosos y sofisticados medios propios de las modernas técnicas de análisis, viene concediéndoseles unas notas de objetividad, imparcialidad e independencia que les otorga 'prima facie' eficacia probatoria sin contradicción procesal, a no ser que las partes hubiesen manifestado su disconformidad con el resultado de la pericia o la competencia o imparcialidad profesional de los peritos, es decir, que el Informe Pericial haya sido impugnado de uno u otro modo, en cuyo caso será precisa la comparecencia de los peritos al Juicio Oral para ratificar, aclarar o complementar su dictamen, sometiéndose así la prueba a la contradicción de las partes, para que, sólo entonces, el Tribunal pueda otorgar validez y eficacia a la misma y servirse de ella para formar su convicción. Pero cuando la parte acusada no expresa en su escrito de calificación provisional su oposición o discrepancia con el dictamen pericial practicado, ni solicita ampliación o aclaración alguna de éste, debe entenderse que dicho informe oficial adquiere el carácter de prueba preconstituida, aceptada y consentida como tal de forma implícita (véanse SS.T.S. de 1 de diciembre de 1995 EDJ 1995/7245, 15 de enero y 6 de junio de 1996 , entre otras muchas). Este criterio ha sido avalado por el Tribunal Constitucional (SS.T.C. 127/90, de 5 de julio EDJ 1990/7269 y 24/91 de febrero EDJ 1991/1411 ) al declarar la validez como elemento probatorio de los informes practicados en la fase previa al juicio basados en conocimientos especializados y que aparezcan documentados en las actuaciones que permitan su valoración y contradicción, sin que sea necesaria la presencia de sus emisores. Y ha sido proseguido en multitud de sentencias de la Sala que, al abordar el mismo problema suscitado ahora, ha dejado dicho que si bien la prueba pericial y cuasi pericial en principio, como es norma general en toda clase de prueba, ha de ser practicada en el juicio oral, quedando así sometida a las garantías propias de la oralidad, publicidad, contradicción e inmediación que rigen tal acto, puede ocurrir que, practicada en trámite de instrucción, y conocida así por las partes al darles traslado de la causa para calificación, nadie propusiera al respecto prueba alguna para el acto del juicio, en cuyo caso, por estimarse que hubo una aceptación tácita, ha de reconocerse aptitud a esas diligencias periciales o cuasi-periciales para ser valoradas como verdaderas pruebas, máxime si han sido realizadas por un órgano de carácter público u oficial ( STS de 5 de mayo , 14 y 30 de diciembre de 1995 , 23 de enero y 11 de noviembre de 1996 ).

En igual orden de cosas la STS 2ª 16.04.01 viene a señalar como para en el caso de que se haya manifestado la disconformidad con el resultado de la pericia o la competencia e/o imparcialidad profesional de los peritos, es decir, para en el caso de que el informe pericial haya sido impugnado de uno u otro modo, la necesidad de la comparecencia de los peritos al juicio, lo que aquí y en relación con el Informe de Tasación de Drogas no ha acaecido.

Es por ello que obrando a los ff 591 a 596 informes de tasación no puede considerarse de recibo la meramente alegada impugnación.

A propósito de la impugnación por sólo su Defensa de la pericia, por en base al sistema de muestreo seguido (f 849, grabación j.o.), los peritos de farmacia ya informaron en fase de plenario este es el sistema seguido en cualquier tipo de análisis (grabación j.o.), por lo demás el Tribunal Supremo en p.e. STS 15.03.12 se refiere a la muestra extrapolable. La SAP 17 Madrid de 25.11.11 , entre otras, refiere como el método de muestreo para el análisis de la cocaína esta admitido en las Recomendaciones para el ensayo de cocaína de las Naciones Unidas, elaboradas en Nueva York en 1986.

Concluimos que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , delito que lo es de riesgo, de los llamados de peligro abstracto, que no requiere para su consumación de resultado lesivo para el bien jurídico protegido, produciéndose la consumación con absoluta independencia de cualquier resultado posterior, que sólo afectaría a la fase de agotamiento ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de Marzo de 1985 y 8 de Mayo de 1985 ), consistente en ejecutar actos de cultivo, elaboración o tráfico (en el que deben incluirse tanto la venta - Sentencias del Tribunal Supremo de 22.02.88 y 16.02.89 - como la permuta -S.S. 18.01.88 y 08.11,89- como la donación o la invitación obsequiosa -SS. 5.03.85 , 24.11.86 , 20.10.88 y 24.04.91 -), o de otro modo promover, favorecer o facilitar (por ejemplo, mediante la intermediación - SS. 23.06.83 , 27.03.84 , 28.01.85 y 17.07.88 - o el transporte, sabiéndolo, desde el vendedor hasta uno o más revendedores o consumidores - SS. 25.01.86 , 10.02.87 , 25.02.88 y 12.02.90 ) el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas entre las que, a efectos de penalidad, se consideran que causan grave daño a la salud la heroína, la cocaína, el L.S.D. (SS.16.02.88 y 07.07.88) e incluso las anfetaminas ( Sentencia 24.07.91 ) y que no lo causan el hachís y todos los derivados de cáñamo índico, o poseerlas con aquellos fines.

TERCERO.-En relación con Gervasio , partiendo de que lo ya referido a propósito de la falta de prueba acreditativa de la pretendida coordinación con los restantes acusados, debe igualmente reseñarse que el informe de Policía Científica señala expresamente que 'No es posible comparar las muestras analizadas' en los asuntos 0125-Q1-14 y 0126-Q1-14, informando que 'En su análisis, además, se identifican algunos componentes diferentes' (f 556), de 1555,5 grs conteniendo cocaína con una riqueza de 2,1 %; 514,9 gras con una riqueza de 8,2 %; 513,2 grs con una riqueza del 6,5 %; y 9,2 grs con una riqueza del 4 % (f 578, grabación j.o.), esto es, 2592, 8 gramos.

En esencia, Gervasio (quien optó por guardar silencio en dependencias policiales asistido de abogado, f 105), negó los hechos a él atribuidos, afirmando que manifestó al empleado de Correos que ni él ni su pareja sentimental ( María Inmaculada ), eran destinatarios del paquete en cuestión, ya que aparecía como destinataria Eulalia , refiriendo ya en fase de instrucción que preguntaron por María Inmaculada , le pidieron su DNI y le detuvieron sin que recibiera ningún paquete, ni firmara nada (f 270), negando que dijera que María Inmaculada era su pareja, así como que dijera que no estaba, pero que él se hacía cargo del paquete (grabación j.o.), lo que, amén de carente de todo soporte probatorio corroborador, siquiera periférico (recordando que es deber del acusado la prueba de los hechos impeditivos y/u obstativos o negativos), se consideran manifestaciones mera y pretendidamente exculpatorios.

Frente a ello, de modo sólido, coherente y sostenido (ff 58, 59), el PN NUM017 declaró cómo Gervasio al decirle el testigo que la destinataria del paquete era Eulalia (f 369, grabación j.o.), le refirió que era su mujer, que estaban esperando el paquete y que él se hacía cargo del mismo, así como que al pedirle la documentación entró en el domicilio y al regresar se le detuvo; que en ningún momento Gervasio dijo que no quisiera recibirlo.

Dicho testimonio fue, en esencia, corroborado por el PN NUM018 (f 371), manifestando en fase de plenario que si no se esperó a la firma de recepción del paquete es porque tenían la convicción moral de que se hacía cargo del paquete (grabación j.o.).

De ninguno de los referidos agentes se ha alegado ni acreditado dato alguno que lleve a cuestionarnos su imparcialidad y/u objetividad.

Lo expuesto, a la luz de los fundamentos contenidos en el ordinal precedente, permiten considerar acreditados los hechos por los que Gervasio devino acusado, aun cuando no fuera el destinatario formal del paquete, considerándose acreditado que era el destinatario real del mismo, tal y como resulta de la prueba practicada que se acaba de analizar.

CUARTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

A propósito de la pretendida circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal eximente, eximente incompleta o atenuante prevista en el art. 21. 2 CP interesada por la Defensa de Lorenzo ,(f 848), consideramos la dicha alegación carente del exigible soporte probatorio corroborador.

El informe pericial elaborado por Amador (ff 389 Y SS) es concluyente al afirmar que la información recabada a través de las distintas técnicas no es compatible... con un trastorno por abuso y/o dependencia de sustancias psicoactivas (f 392), lo que fue reiterado, sin ambages ni fisuras, en fase de plenario (grabación j.o.).

Entre otras la STS 20 06 02 establece que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, bien excluyendo la responsabilidad penal, operando como una eximente incompleta o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del artículo 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del artículo 21.6º. Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

a) Que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal.

b) Que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas. En este sentido, la Sentencia de esta Sala de 21 de diciembre de 1999 , ya declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica.

C) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa').

y D) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos. La jurisprudencia de esta Sala ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia indirecta de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

A ambas situaciones se refiere el artículo 20.2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, o bien se halle el sujeto bajo un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. Para que opere como eximente incompleta, se precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( artículo 21.1ª CP ). Y, por último, como atenuante, se describe hoy en el artículo. 21, 2ª, cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, donde, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( Sentencia de 22 de mayo de 1998 ).

Puede por último apreciarse como circunstancia atenuante analógica ( artículo 20.6ª CP EDL 1995/16398 ), que se producirá cuando no concurra el primero de los requisitos anteriormente enunciados, por no estar afectado el sujeto de adicción, sino de mero abuso de la sustancia, que producirá la afectación anteriormente expuesta, aunque la jurisprudencia ha tomado numerosas situaciones para aplicar tal atenuante por analogía, que irán desapareciendo en la medida en que el Código contempla la propia atenuante de drogadicción.

Finalmente, diremos que en relación a la toxifrenia, la jurisprudencia (entre otras Sentencias de 4-10-1990 , 12 y 27-9-1991 , 14-7 y 20-11-1992 , 24-11-1993 , 22-12-1994 , 8-4-1995 , 429/1996 de 5-7 , 1/1997 de 13-3 , 603/1997 de 31-3 , 616/1997 ), ha entendido que la drogodependencia puede integrar eximente incompleta en los casos de que la acción delictiva venga determinada por severo síndrome de abstinencia, en los supuestos en que la drogodependencia vaya asociada a alguna deficiencia psíquica - oligofrenia, psicopatía y cuando la adicción a las sustancias estupefacientes haya llegado a producir un deterioro de la personalidad que disminuye de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto.

Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, hemos de señalar en primer lugar que en los hechos que se declaran probados no existen datos o elementos que permitan sostener la afectación de la capacidad de culpabilidad del acusado a consecuencia de su drogodependencia.

Efectivamente en esta materia no basta con la simple manifestación del acusado, sino que los requisitos necesarios para apreciar un estado modificativo de la responsabilidad penal deben probarse, pudiendo ser incluso apreciados de oficio. Pero por tratarse de un estado biopatológico el Tribunal no lo podrá extraer por sí mismo, salvo casos de palmaria evidencia, debiendo ser objeto de dictamen pericial médico -forense o no-, con sustrato documental en la causa, puesto de manifiesto en el juicio oral. Y a falta de análisis y dictamen médico inmediato a la comisión del hecho, que conduzca al esclarecimiento del estado mental del acusado en el seno del mismo, la prueba deberá realizarse mediante indicios, que podrán discurrir para lograr la convicción del Tribunal, de los siguientes aspectos: historial médico que acredite la drogodependencia, centros de ingreso, en su caso, para conseguir su deshabituación, episodios anteriores, resoluciones judiciales dictadas al sujeto (tanto penales como civiles), incluidos todos aquellos actos que la Administración haya acordado como consecuencia de sus competencias en materia prestacional social o sanitaria, el estado psicobiológico en caso de internamiento en centro penitenciario como preso preventivo, o previamente en el centro de detención policial, incluso el síndrome de abstinencia puede deducirse del tratamiento farmacológico de que haya sido objeto el detenido al pasar a disposición judicial, o antes, en la propia sede policial.

Todo ello irá encaminado a probar no solamente la adicción del acusado como toxicómano, sino los demás requisitos, como su afectación psicológica, la incidencia temporal inmediata, o que ésta se deduzca de su persistencia en el tiempo y el grado de influencia en la comprensión de la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión. Para ello deberán valorarse conjuntamente todos esos factores e indicios, tanto sus antecedentes, como los sean coetáneos y posteriores al hecho criminal cometido.

Es sabido que el mero consumo de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, aunque sea habitual, no es suficiente para pretender la aplicación de la eximente completa o incompleta o la atenuante en cuanto la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas exigiéndose además la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal o que estuviera condicionado su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). Nada de eso consta acreditado en el caso de autos y ello impide apreciar tanto la eximente completa o incompleta como la atenuante por drogadicción que se postula.

QUINTO.-Considerando la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, mas también lo preordenado y cauto de sus respectivos procederes, como lo evidencia el interés telefónico para ante el Servicios de Correos, la designación de persona distinta como destinatario aparente de los paquetes y aún la disposición de los mismos ( cocaína en ropa de bebé y en paquetes de café), así como que si bien la cantidad aprehendida (2592,80 grs) a Gervasio es claramente inferior a la aprehendida (26326,17grs), a Lorenzo (f 746 bis), es mucho mayor el porcentaje de pureza de la sustancia intervenida a Lorenzo y con ello su valor en el mercado ilícito (26.326,17 €), que la de la sustancia intervenida a Gervasio (5817,85 €), y los diferentes porcentajes de pureza, se considera proporcionado que la pena a imponer a Gervasio lo sea la pena de 3 años y 6 meses de prisión y multa de 5.817,85 € (1749,78; 2261,68; 1786,68; 19,71), con responsabilidad personal subsidiaria ( art. 53 CP ), de 10 días y a Lorenzo la pena de 4 años de prisión y de multa de 26.326,17 € (3576,06; 5212,79; 8178,45; 9358,87), con responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes. En ambos acusados, con la accesoria genérica ( art. 56 CP ), de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Procede asímismo el decomiso de la sustancias intervenidas ( art 374 CP ), a las que, una vez, en su caso, devenga firme la presente sentencia, se dará el destino normativamente establecido.

SEXTO.-Dispone el artículo 123 CP que 'Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.'

Siendo tres los acusados, deviniendo absuelto Pio , procede declarar de oficio un tercio de las costas devengadas. Los dos tercios restantes de las costas devengadas serán satisfechos por mitad entre Gervasio y Lorenzo .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que absolviendo a Pio de los hechos por los que devino enjuiciable, debemos condenar y condenamos a Lorenzo y a Gervasio , como autores ambos de un delito contra la salud pública, referido a sustancias que causan grave daño a la salud, previstos ambos en el art. 368 párrafo primero del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a Lorenzo a la pena de 4 años de prisión, con la accesoria genérica ( art. 56 CP ), de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de multa de 26.326,17 €, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes; y a Gervasio a la pena de 3 años y 6 meses de prisión con la accesoria genérica ( art. 56 CP ), de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de multa de 5.817,85 €, con responsabilidad personal subsidiaria ( art. 53 CP ), de 10 días.

Se acuerda asimismo el decomiso de la sustancias intervenidas ( art 374 CP ), a las que, una vez, en su caso, devenga firme la presente sentencia, se dará el destino normativamente establecido.

Se declaran de oficio un tercio de las costas devengadas. Los dos tercios restantes de las costas devengadas serán satisfechos por mitad entre Gervasio y Lorenzo .

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese esta nuestra sentencia a las partes personadas, a las que se harán saber las indicaciones que contiene el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Asimismo llévense a efecto las anotaciones, inscripciones, comunicaciones y/o remisiones, en los términos, normativamente establecidos a las personas y/o a/en los órganos correspondientes, con arreglo a la normativa vigente.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. MIGUEL FERNANDEZ DE MARCOS Y MORALES, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.