Sentencia Penal Nº 475/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 299/2016 de 19 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.16.98.07 (Trámite y Apelaciones)

965.16.98.08 (Sentencias y Ejecutorias)

Fax: 965 169 812

NIG: 03014-37-1-2016-0004437

Procedimiento:Rollo apelación Abreviado Violencia de Género Nº 000299/2016-RAPIDO -

Dimana del Juicio Oral - 000187/2016

Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE ORIHUELA

Instructor

Apelante Melchor

Abogado ANTONIO FERRANDEZ AMOROS

Procurador RAMON MIGUEL AMOROS LORENTE

Apelado/sMINISTERIO FISCALy Felisa

Abogado MARIA VICTORIA ARENAS MURCIA

Procurador JORGE GARCIA ZUÑIGA

SENTENCIA Nº 475/16

ILTMOS. SRES.:

D. JOSE A DURA CARRILLO

D. JUAN CARLOS CERON HERNANDEZ

DÑA. Mª EUGENIA GAYARRE ANDRES

En la ciudad de Alicante, a diecinueve de septiembre de 2016.

LaSección Primerade la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presenterecurso de apelaciónen ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº 194/2016 , de fecha 7 de junio de 2016 pronunciada por el Ilmo. Magistrado-Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE ORIHUELA en el Juicio Oral - 000187/2016, habiendo actuado como parte apelante Melchor , representado por el Procurador Sr./a. AMOROS LORENTE, RAMON MIGUEL y dirigido por el Letrado Sr./a. FERRANDEZ AMOROS, ANTONIO, y como parte apelada MINISTERIO FISCAL y Felisa representada por el procurador JORGE GARCIA ZUÑIGA y dirigida por el Letrado MARIA VICTORIA ARENAS MURCIA.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada,por medio de Auto de 7 de marzo de 2016, del Juzgdo de Violencia sobre la Mujer numero 1 de Orihuela, en su procedimeinto de diligencias urgentes 83/2016, se impuso a Melchor la medida cautelar de prohibición de aproximación y comunicación por cualquier medio respecto de su ex pareja, Felisa , a una distancia inferior a 500 metros, hasta la finalización del procedimiento.

Melchor fue requerido personalmente en esa misma fecha a fin de cumplir la medida, bajo apercibimiento de incurrir en delito; en dicho requerimiento se le informó expresamente por escrito de que cometeria tal delito 'aunque la victima hubiera perimido la reanudación de la convivencia, tal y como ha señalado el Tribunal Supremo en su Sentencia 775/07 de fecha 28 de septiembre de 2007 , pues el cumplimientode una pena no es disponible por nadie, ni tan siquiera por la propia victima'.

Con pleno conocimiento de que la resolución se encontraba vigente, Melchor , el día 26 de marzo de 2016, sobre las 13 horas, acudió al bar 'Barbarroja', situado en la calle Valencia de la localidad de Catral, y se sentó en la terraza, permaneciendo en ella hasta que fue detenido por agentes de la Policia Local, que acuerdon a requerimiento de Felisa . dicho establecimiento se encuentra a escasos 50 metros del domicilio de Felisa , ubicado en la misma calle Valencia, y que era sobradamente conocido por Melchor .

No consta acreditado que el día 11 de marzo de 2016 Melchor hubiera telefoneado a Felisa .

Segundo.-ElFALLOde dicha Sentencia recurrida literalmente dice: ' Condeno a Melchor como autor criminalmente responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal . a la pena de siete meses de prision , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , con imposición de las costas del presente procedimiento ' '.

Tercero.-Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Melchor el presente recurso de apelación.

Cuarto.-Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación , y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día .

Quinto.-En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª . Mª EUGENIA GAYARRE ANDRES

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO -Por el Juzgado de lo penal n º 1 de Orihuela , se dicta sentencia por la que se condena a Melchor como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar penado en el art. 468 del CP .

Contra la sentencia formula el acusado, recurso de apelación solicitando la revocación de la sentencia y su absolución.

El hecho objetivo del quebrantamiento de la medida cautelar no se discute. Lo confirman los agentes de la Policía Local que declararon en el acto del juicio . El acusado se encontraba sentado , tranquilamente , en la terraza del bar a una distancia de 50 -60 metros del domicilio de la persona para cuya protección se acordó judicialmente la medida cautelar de alejamiento.

La medida cautelar de alejamiento comprende tanto la prohibición al acusado de que se aproxime a Felisa a una distancia no inferior a 500 metros en cualquier lugar donde se encuentre como acercarse a su domicilio a una distancia no inferior a 500 metros

, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro frecuentado por ella así como prohibición de comunicarse por la misma ' .

El recurrente alega que no actuó dolosamente, que no tuvo intención de quebrantar la medida cautelar ante la creencia de que estaba actuando lícitamente, al ser la Sra Felisa la que otorgó su permiso para que acudiera a la fiesta .

Son, así, dos las cuestiones alegadas, la relevancia del consentimiento de la ex-pareja del acusado y el posible error de éste acerca de la antijuridicidad de su conducta.

La Sala considera que procede la confirmación de la Sentencia recurrida al concurrir en la conducta del recurrente los elementos que se han de exigir para la comisión y consumación del delito por el que ha sido condenado y que recordamos que son los tres siguientes: a) el elemento normativo consistente en la previa existencia de una condena o medida cautelar acordada judicialmente; b) el elemento objetivo o material, que consiste en incumplir, infringir, desobedecer o desatender la condena o medidacautelar ; c) el elemento subjetivo consistente en el dolo típico, debiendo entenderse éste como el conocimiento de la vigencia de la condena o medida cautelar que pesa sobre el sujeto y la consciencia de su vulneración.No es necesario para que el quebrantamiento sea punible, que el sujeto actúe por ningún objetivo en particular, ni manifestando una especial actitud externa.

El bien jurídico protegido es la efectividad y el obligado acatamiento de las resoluciones judiciales mediante la protección y defensa de las funciones atribuidas constitucionalmente a los órganos jurisdiccionales, sin que circunstancias concurrentes, tales como la existencia de un perdón o reconciliación, permitan dejar vacía de contenido la resolución judicial en la que se acuerde la medida de protección, no constando previsión legal que permita conferir relevancia típica al mencionado consentimiento. Así, la vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de condena. Cierto que tal medida de alejamiento se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal - que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto. La vigencia o anulación de la medida no puede quedar al arbitrio de aquella persona en cuya protección se otorga, porque ella la convierte en arbitrio de una decisión que no sólo le afecta a ella, sino también a la persona de quien se debe proteger, por lo que un planteamiento que dejara la virtualidad de la medida a la voluntad de la persona protegida, tampoco sería admisible por la absoluta falta de seguridad jurídica para la otra persona, que prácticamente podría aparecer como autor del quebrantamiento según la exclusiva voluntad de la protegida, además de que ello supondría dejar la efectividad del pronunciamiento judicial a la decisión de un particular, lo que no le consiente la naturaliza pública de la medida.

Por ello y con independencia de la actitud de la mujer, la conducta efectuada por el acusado es constitutiva del delito de quebrantamiento de medida cautelar porque ni la perjudicada ni el obligado pueden disponer ni de la pena de alejamiento ni de la medida cautelar. Las víctimas no pueden tomar la decisión de que una resolución judicial deba de ser cumplida o no.

. En este sentido, la STS de 29 de enero de 2009 (corrigiendo su criterio anterior establecido en STS 26-IX-2005 ), recoge la doctrina jurisprudencial del Alto Tribunal en relación con el consentimiento de la persona en cuyo favor se acuerda el alejamiento a los efectos de valorar la existencia de un quebrantamiento por quien le pesa la prohibición de aproximación. Dicha sentencia declara al respecto que, ' Por otro lado, en cuanto al fondo del asunto, esto es, en cuanto a la relevancia que pudiera tener el consentimiento de la esposa para la exclusión de este delito del art. 468 CP en los casos de medida cautelar (o pena) contra el marido consistente en prohibición de alejamiento, el asunto fue tratado en una reunión de pleno no jurisdiccional, celebrada el 25 de noviembre del 2008, en la cual, se acordó que 'el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP '; todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé '. STS de 28 de enero del 2010 , 2 de julio del 2014 , 9 de diciembre del 2015 .

SEGUNDO.-El delito de quebrantamiento de condena previsto en el artículo 468 del Código penal , precisa de un componente anímico en el dolo del autor, orientado hacia la voluntaria vulneración de la prohibición que implica la pena impuesta, en este caso, alejamiento y prohibición de comunicación que fue establecida por resolución judicial firme, que recae sobre el acusado .

La cuestión del error de prohibición es una cuestión pacífica en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencia 172/2009, de 24 de febrero : 'El recurrente alega, además, la existencia de un error de prohibición . El error de prohibición se configura como el reverso de la conciencia de antijuridicidad y aparece cuando el autor del delito actúe en la creencia de estar actuando lícitamente. Será vencible o invencible en la medida en la que el autor haya podido evitarlo. El primero supone una disminución de la pena y el segundo excluye la responsabilidad criminal, según dispone el artículo 14 del Código Penal .

El error de prohibición queda excluido si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha que su conducta integra un proceder contrario a Derecho, aun cuando no pueda precisar la sanción o la respuesta del ordenamiento a esa forma de actuar. Por lo tanto, basta con que el sujeto tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, sin que sea exigible la seguridad absoluta de que su proceder es ilícito; por otro lado, no es aceptable la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente, de forma que en atención a las circunstancias del autor y del hecho pueda afirmarse que en la esfera de conocimientos del profano conocía la ilicitud de su conducta, ( STS num. 1171/1997, de 29 de septiembre , y STS num. 302/2003 ).

Por otra parte, no es suficiente con la mera alegación del error , sino que es preciso que su realidad resulte con claridad de las circunstancias del caso '.La apreciación del error de prohibición no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del error .

El análisis, nos dice la STS 27 febrero 2003 , debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento.

En el supuesto que analizamos, a tenor del relato fáctico, resulta a todas luces de imposible acogida la alegación examinada. El recurrente tuvo conocimiento de la resolución judicial y de su firmeza, pues consta en autos que le fue notificada y fue requerido personalmente de cumplimiento, folio 38 de las actuaciones. Es evidente que no puede alegarse error alguno respecto del conocimiento de la obligatoriedad de cumplir lo resuelto por el Juez en resolución firme por encima de los deseos de las partes, pues se trata de un aspecto de general conocimiento. De otro lado, no consta que el recurrente fuera informado de ninguna decisión del Juez que pudiera implicar una suspensión de la medida que le prohibía el acercamiento y aproximación a menos de 500 metros del domicilio de la Sra Felisa .

En el mismo sentido, la STS 691/2010 , de 13. 7 insiste en que ' el presupuesto del error de prohibición debe ser alegado y racionalmente expuesto, pues dadas las funciones que en un Estado democrático realiza la norma penal, valoradora, sancionadora y determinante de conductas, es razonable afirmar el conocimiento por los ciudadanos de la antijuricidad de la norma sancionadora, pues forma parte de la cultura de España, país en el que vive el acusado ( STS de 4-3-2010, num. 174/2010 ) '. El conocimiento de la legislación punitiva por parte de los ciudadanos de un país debe partir de una serie de coordenadas, de las que se puede inferir que la ilicitud de un acto que ataca bienes jurídicos fundamentales no puede ser ignorado por personas, normalmente capacitadas, que convivan en esa sociedad. Lo excepcional, que debe ser objeto de acreditamiento, es que por diversas circunstancias en casos particulares ciertas personas no tengan la conciencia de la ilicitud de una conducta que lesiona bienes jurídicos cuya estima forma parte del marco cultural común de una comunidad ( STS 25 noviembre 2008 )

De otra parte, entrarán, además, en consideración factores psicológicos y culturales del agente, así como las posibilidades de asesoramiento, de informarse sobre el derecho ( SSTS 755/03 , 163/05 ), de forma que cuando dicha información en todo caso se presenta como de fácil acceso no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible sino de cuestionar su propia existencia.

Determinadas resoluciones, ciertamente, han aplicado el error de prohibición invencible a supuestos de quebrantamiento consentido, como la SAP Madrid, Sección 16, de 3 de julio de 2007 o, después del Acuerdo del Tribunal Supremo de 25 de noviembre del 2008 , la SAP León Sección 3ª de 24.10.11 ,, estimaba la concurrencia de un error vencible . Otras resoluciones, como la SAP Madrid Sección 17, de 13.1.12 reconducen la relevancia del consentimiento de la víctima, en caso de retirada de denuncias, reanudación de la relación sentimental de la pareja y antigüedad de los hechos que motivaron la condena de alejamiento, a la apreciación de una atenuante analógica de 'provocación o consentimiento' muy cualificada, ', en relación con aquéllas otras atenuantes recogidas en el mismo art. 21 que contemplan hechos o impulsos exteriores que inciden en la conducta del sujeto limitando su responsabilidad, (...).las eximentes incompletas de legítima defensa y de estado de necesidad '.

En cambio, otras muchas resoluciones, como la SAP Barcelona, Sección 27ª, de 12.12.11 , niega toda eficacia a las alegaciones de error , ' al conocer perfectamente el acusado la prohibición(...) mediante la notificación de la resolución judicial personalmente y de las consecuencias que su incumplimiento le podría acarrear; sin que pueda quedar al mero arbitrio de las partes el cumplimiento de las resoluciones judiciales ', considerando que, ' forma parte de la experiencia comúnmente aceptada que el otorgamiento de esas medidas cautelares, así como las decisiones ulteriores sobre su mantenimiento o derogación, sólo incumben al órgano jurisdiccional que la haya dictado y no las personas afectas por las mismas ' STS 61/2010 .

Con estos parámetros de valoración, ha de negarse el error y la alegación exculpatoria de que el acusado es extranjero ,no conoce ni las leyes ni el idiona español, ya que impuesta la medida de alejamiento, existió un requerimiento personal del Secretario del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n º 1 de Orihuela al recurrente sobre el contenido de aquélla, ( f. 38 ) lo que ' supone que participó de forma personal en el proceso, asistido de letrado, y conoció, de primera mano, el alto grado de jurisdiccionalidad que lo envuelve ' . Para cualquier ciudadano medio y, particularmente, para aquéllos que se ven sometidos a un proceso penal resulta fácilmente aprehensible que las decisiones penales solo pueden adoptarse por el juez y en consecuencia solo éste puede modificarlas. El recurrente disponía de elementos e instrumentos de información suficientes sobre el alcance de las decisiones que le fueron notificadas. El estándar aplicable, por tanto, es el específico del tráfico o del contexto singular en el que se desenvolvía el recurrente. Y es evidente que una persona sometida a un proceso penal, asistida de Letrado, al que por resolución de un juez se le ordena de forma precisa que se abstenga de un determinado comportamiento no puede argüir desconocimiento de la continuada vigencia del mandato porque aún cuando su expareja le propusiera o le invitara a un reencuentro puntual estaba obligado antes de aventurarse a incumplir lo que se le ordenó, a recabar consejo o información precisa y cualificada que le permitiera superar un putativo estado de duda o de incerteza. Y si el sujeto, como era el caso, disponía de todos los elementos cognoscitivos para 'actualizar' el preciso contenido de su obligación y no lo hizo, se hace patente el ' consciente desprecio por la norma, con independencia de la actitud complaciente o colaboradora ' de la persona protegida por la pena.

Lo expuesto supone la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO: Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 239 y 240 de la Lecr .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Melchor contra la Sentencia de fecha 7 de junio de 2016 , dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE ORIHUELA en el Juicio Oral - 000187/2016,debemos confirmar la referida Sentencia, declarando de oficio las costas de esta apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.