Sentencia Penal Nº 475/2016, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 130/2016 de 26 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

SECCIÓN TERCERA

Rollo de Apelación nº 130/2016

SENTENCIA NÚMERO Nº 475/16

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª TARSILA MARTÍNEZ RUIZ

MAGISTRADOS:

D. IGNACIO F. ANGULO GONZALEZ DE LARA

D. LUIS DURBAN SICILIA

En la Ciudad de Almería, a veintiséis de septiembre de dos mil dieciséis

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo número 130/2016, el procedimiento abreviado 7/2015, procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Almería, por delito de robo con intimidación, siendo acusado Juan Alberto representado por la Procuradora Dña. Rosa María Pérez Hita Martínez y defendido por la Letrada Dña. Josefa Antonia Castillo del Amo; ejerciendo la Acusación popular D. David , representado por el Procurador D. José Román Bonilla Rubio y defendido por el Letrado D. Jesús Yebra Herreros, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO F. ANGULO GONZALEZ DE LARA

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por la Ilma. Srª. Magistrada Juez del Juzgado de lo penal nº 3 de Almería, y en la referida causa se dictó sentencia de ocho de Julio de dos mil quince , cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:

'Se declara probado que sobre las 20:10 horas del día 14 de Diciembre de 2010, el acusado acompañado de otra persona, el cual ya ha sido enjuiciado por éstos mismos hechos, guiados por un ánimo de enriquecimiento patrimonial injusto y actuando de común acuerdo, se dirigieron a la Joyería 'Ana' sita en la C/San Isidro n°108 de El Ejido, y una vez allí, mientras el otro individuo esgrimía un cuchillo que puso en la garganta del encargado del establecimiento Braulio , el acusado se apoderó de una serie de joyas cuyo valor ha sido tasado pericialmente en la cantidad de 35.154 euros, dándose posteriormente ambos a la fuga.

La propietaria del establecimiento, Consuelo ha sido debidamente indemnizada por su compañía de seguros por el valor de los objetos sustraídos.'

TERCERO.-En el Fallo de dicha sentencia se recoge el siguiente tenor literal:

'Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Juan Alberto como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación previsto y penado en los artículos 242.1 y 3 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.'

CUARTO.-Por la representación procesal del acusado se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se revoque la sentencia recurrida.

QUINTO.-El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal y a la acusación particular que interesó la confirmación de la resolución impugnada.

SEXTO.-A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal, donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el día de hoy para votación y fallo.

Se aceptan los así declarados en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia condenatoria de la instancia, se interpone por la defensa del acusado recurso de apelación a fin de que se deje sin efecto la resolución combatida y en su lugar se absuelva a su cliente, o subsidiariamente se rebaje la pena impuesta en el modo que resalta.

Alega en primer lugar un error en la valoración de la pruebas; en segundo lugar se aduce una infracción de precepto legal, al amparo del artículo 790 de la LECrim , por la indebida inaplicación del articulo 242.4 del Código Penal ; en tercer lugar se invoca una violación del articulo 24.2 de la Constitución española y consiguientes situación de indefensión, generada por no haber sido admitidas las pruebas legalmente propuesta por dicha parte; en cuarto lugar se alega infracción de precepto penal, al amparo del articulo 790 de la LECrim por indebida inaplicación del articulo 20.2 y 21.1 del Código Penal ; en quinto lugar se alega infracción de precepto penal, al amparo del articulo 790 de la LECrim por indebida inaplicación del articulo 21.4 del Código Penal , que establece como atenuante la confesión del autor a las autoridades; en sexto lugar se alega infracción de precepto penal, al amparo del articulo 790 de la LECrim por indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del articulo 24.6 del Código Penal

Pues bien, a pesar de los esfuerzos del recurrente, ninguno de los motivos alegados pueden prosperar, por lo que procede la confirmación de la sentencia y la desestimación del recurso por los motivos que a continuación vamos a exponer.

SEGUNDO.- Señala el recurrente como primer motivo un error en la valoración de la prueba, alegando que no se ha acreditado ni hay pruebas que acrediten que el acusado esgrimiese un cuchillo. Señala que no hay prueba objetiva de tal hecho, ni el cuchillo dejó evidencia alguna en forma de arañazo en la garganta. Señala que la única prueba es la declaración del encargado que sostiene se contradice con lo manifestado por el acusado que niega tal circunstancia, al sostener que el arma solo se exhibió. Entiende que hay dos versiones contradictorias, y que se da prioridad a otra versión sin un examen razonado y critico de las versiones.

No pude ser admitida dicha postura. Trata el recurrente de sustituir la objetiva interpretación de la prueba realizada por la Magistrada de instancia por la suya propia, pretensión que no puede prosperar. Es obligado recordar que no procede en esta segunda instancia realizar una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia, sino que se debe analizar si el proceso lógico seguido en la sentencia de instancia es correcto y adecuado. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 17 mayo de 2013 , en relación a la facultad revisora a través del recurso, que 'no se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, que ha presenciado directamente toda la prueba, resiste el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos'.

El art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal señala que la valoración de la prueba corresponde al Juez ante quien ha sido practicada, pues ha dispuesto de la oportunidad y ventaja que supone percibir directamente con sus propios sentidos - inmediación- el contenido de las manifestaciones hechas ante su presencia, y la actitud de quienes las evacuaron. Por ello, debe respetarse en principio el uso que haya hecho el juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el art. 741 LECr ., no siendo posible en apelación modificar tal valoración, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( STC. 17-12-85 , 23-6-86 , 13-5-87 o 2-7-90 , STS. 15-10-94 , 7-11- 94 , 22-9-95, 4- 7-96 o 12-3-97 ). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos: 1) Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; 2) Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; 3) Que haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia (por todas, SAP Madrid -Secc. 2ª- de 2-11-12 , y Sentencias de esta Sala de 15-12-08 , 24-09-09 y 30-11-11 ).

Ciertamente la única prueba de cargo practicada en el acto de la vista sobre la realidad de tales hechos consistió en la declaración del perjudicado, sin embargo, dicha única prueba no es óbice para concluir en la existencia de suficiente prueba de cargo para el pronunciamiento de condena. Conviene recordar que es reiterada y pacífica jurisprudencia del Tribunal Supremo que la declaración incriminatoria de la víctima del hecho ilícito constituye prueba de cargo suficiente para fundar una sentencia condenatoria (entre otras STS 61/2014, de 3 de febrero ). De este modo, concluimos que la versión de la victima en el presente caso, es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que amparaba al acusado, no podemos olvidar que, como explica la STS 964/2013, de 17 de diciembre , la credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Así pues, a la postura de dicho testigo debe otorgasele plena credibilidad, en los términos realizados por la Magistrada de instancia y por tanto, resultando lógico y racional el juicio de valoración realizado en la instancia y gozando el material probatorio que lo sustenta de aptitud suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al recurrente, procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la resolución recurrida.

TERCERO.- Entiende la parte como segundo motivo del recurso que procedería aplicar lo previsto en el articulo 242.4 del Código Penal , según el cual 'en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores',pues aunque se utilizara un cuchillo ello, no impide aplicar lo previsto en el articulo indicado.

Tampoco puede ser admitida dicha pretensión, pues dicho precepto es claro al otorgar una potestad al Jugador, lo que supone que su aplicación depende del criterio exclusivo del juzgador, sin que su valoración pueda ser alterada salvo que hubiera nuevas circunstancias que así lo justifique.

Resalta la sentencia de forma clara que opta por la no aplicación de dicho precepto, al considerar que 'como se deduce de forma clara de la declaración de la víctima D. Braulio en el plenario, uno de los atracadores le puso un cuchillo en el cuello y en el costado, no pudiendo calificarse la referida intimidación de poca entidad resultando clara su gravedad y peligrosidad. '

Así pues, siendo clara la postura de la sentencia de instancia, y reputando lógica su conclusión, no se encuentran motivos para que esta Sala altera dicha decisión.

CUARTO.- Se alega como siguiente motivo, una situación de indefensión por denegar la prueba pericial, documental y de medico forense solicitada en el escrito de defensa,y reproducida en el plenario como cuestión previa

No puede sin embargo, dicha alegación justificar la estimación del presente recurso, ni puede conllevar la alteración del contenido de la sentencia. Efectivamente, una denegación injustificada de prueba, no puede justificar la nulidad del juicio ni de la sentencia ( que tampoco ha sido interesada), ni puede justificar alterar el fondo de la sentencia, pues ante la denegación de una diligencia de prueba, lo procedente, es primero formular protesta, y luego, plantear la práctica de dicha prueba en segundo instancia, según señala el art 790.3 de la LECrim , cosa que ha ocurrido en este caso. Por ello, habiéndose agotado las vías legales a su alcance interesado la practicada de dicha prueba en segunda instancia, ninguna indefensión puede ser admitida.

Efectivamente, la parte interesó en su escrito de defensa la practica de las referidas pruebas, las misma fueron denegadas por motivos ajustados a derecho. Tal es así, que dicha denegación fue reiterada en segunda instancia, por auto de esta sala que ni tan siquiera fue recurrido en suplica. Por ello, denegada que fue dichas pruebas conforme a derecho, dicho motivo por sí no puede justificar la estimación del recurso.

QUINTO.- Sostiene el recurrente, como nuevo motivo por indebida inaplicación del articulo 20.2 y 21.1 del Código Penal , al entender que su cliente, al tiempo de cometer los hechos, se encontraba bajo la influencia de drogas y estupefacientes. Tenía afectadas las capacidades cognitivas y volitivas, y así lo reconoce el testigo que sostuvo que estaba muy nervioso y los policías nacionales que sostuvieron ser conocedores de la dependencia del condenado a la droga.

Bastaría dar por reproducidos los correctos y acertados argumentos otorgados por la Magistrada en la sentencia de instancia para denegar dicho motivo del recurso. Señala la sentencia tras analizar de forma detallada la jurisprudencia sobre la materia que 'en el presente caso, no consta acreditada la toxicomanía del acusado en la fecha en la que sucedieron los hechos. Ninguna prueba se ha desplegado al respecto en el acto del juicio sin que quepa deducirla de que el testigo directo de los hechos, D. Braulio , afirmara que los acusados estaban muy nerviosos, no pudiendo aplicar la atenuación solicitada.'

Postura plenamente compartida por esta Sala. Si bien es cierto que en su inicial declaración policial, el hoy condenado sostuvo su adicción a las drogas, ninguna otra prueba ha sido practicada para justificar la realidad de dicha afirmación. Sostenía la defensa que el testigo aludió al nerviosismo del penado, sin embargo, el mismo sostuvo que todo fue muy rápido y que él también estaba nervioso. Preguntado si el acusado era drogadictos bajo efecto de abstención, dijo'puede ser', no afirmándolo de forma tajante, al no ser perito ni experto, y reiterando que él estaba muy nervioso.

Ciertamente durante la instrucción, no se aportó documentación medica que lo acreditara, ni tampoco se interesó pericial medica en tal sentido. Dicha pericial se interesa por primera vez en el escrito de defensa, pero sin aportar documentación médica alguna que justifique su petición, por lo que lógicamente fue denegada. Dicha petición se reiteró en el acto del juicio oral por la letrada de la defensa, pero del mismo modo, sin aportar documentación alguna que justificara dicha pretensión, y por ello se denegó. En el actual recurso se volvió a interesar siendo denegada por los motivos expuestos en el auto de fecha 4 de marzo de 2016, que no fue recurrido.

Fijado todo lo anterior, la desestimación del motivo del recurso es inevitable. Efectivamente es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen, SSTS. 23.4.2001 , 29.11.99 , y en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.99 , que añaden que no es aplicable respecto a las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo.' ( STS 922/2010 ). Pues bien, de la prueba practicada sobre dicha cuestión y ya analizada, no cabe como ya advertimos, aplicar dicha eximente ni atenuante.

Durante la causa ninguna prueba se aportó sobre la adicción del penado , ni sobre influencia en el mismo de dicha eventuales drogas. Ninguna prueba avala la realidad no ya del consumo de drogas, sino que permita aseverar que el penado tuviera las facultades intelectivas y volitivas ni tan siquiera 'ligeramente mermadas' al tiempo de ocurrir los hechos. Dada la fecha de tales hechos y el tiempo trascurrido, no permite conocer el estado del penado al tiempo de ocurrir los hechos. Por todo ello, procede desestimar el recurso planteado.

SEXTO.- En quinto lugar se alega una indebida inaplicación del articulo 21.4 del Código Penal , que establece como atenuante la confesión del autor de los hechos. Tras analizar en el recurso los requisitos de aplicación de la referida atenuante, concluye que los mismo concurren en el presente caso. Sostiene que su cliente reconoció los hechos desde el principio, se sometió a las pruebas de ADN y facilitó sus huellas. Por último alega que sin la actuación del acusado reconociendo los hechos no habría sido enjuiciado ni condenado.

No puede acogerse su pretensión. Señala la sentencia de instancia que 'en el presente supuesto no puede apreciarse la referida circunstancia atenuante debido a que entiendo que la declaración del acusado, pese a que efectivamente acude a la policía y confiesa su participación en el delito antes de que existan indicios frente al mismo, no es veraz en algunos aspectos que entiendo sustanciales. Concretamente su declaración, por motivos extraños al procedimiento que se desconocen, se esfuerza en exculpar del delito a una persona que ha sido ejecutoriamente condenada por sentencia firme por el mismo, constando acreditado que esta persona tuvo precisamente la participación concreta que el acusado se atribuye a sí mismo, y viene a sostener la participación de otra persona que ha resultado absuelta por estos hechos, en la misma sentencia firme. La confusión a la que pretende conducir la pretendida confesión no es baladí ni intrascendente y hace que no pueda en absoluto considerarse que el acusado es merecedor de la atenuación solicitada pues entiendo que son sustanciales los datos falsos que introduce y que afectan directamente a la participación de otras personas en el delito que ya ha sido objeto de enjuiciamiento y resolución firme, remitiendo a lo ya expresado más arriba respecto de los motivos por los que resulta claro que los referidos datos aportados no responden a la verdad de lo sucedido'.

La argumentación es plenamente correcta y adecuada. Como sostiene la sentencia y la recurrente los requisitos jurisprudenciales para aplicar la referida atenuante son claras y se exige que'la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial', siendo claro que los intereses de implicar aun inocente determina que la conducta se mueva por móviles ajenos a los que justifican la atenuación interesada.

SÉPTIMO.- Sostiene como último motivo la parte, infracción por indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del articulo 24.6 del Código Penal . Mantiene que este proceso se inicia con el reconocimiento de los hechos sel acusado en septiembre de 2012 y concluye por sentencia en julio de 2015, tres años mas tarde, sin que el asunto sea complejo. Por ello, entiende debió aplicarse dicha atenuante.

Tampoco puede se admitida dicha pretensión. Señala la sentencia con acierto que la parte no indica el período concreto de paralización de las actuaciones que fundamentaría la aplicación de la atenuante solicitada, cosa que tampoco hace en el recurso, donde solo se resalta el computo global del proceso, desde su inicio a su sentencia. Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Abril de 2.013 que debe señalarse por la parte que la alega las concretas paralizaciones que hayan tenido lugar en la causa, es decir, no es admisible una alegación abstracta o genérica, como sucede en el presente caso. Por ello, dicha alegación, como anticipábamos tampoco puede ser admitida.

De igual modo, y a mayor abundantemente, como acertadamente resalta la sentencia de instancia, no se observa que la instrucción de la misma se haya dilatado en exceso, y no puede olvidarse que la duración genérica de la causal se debe sobre todo a la conducta del penado, sustrayéndose a la acción de la justicia, que determinó, incluso que tuvo que ser puesto en busca y captura. Por todo ello, tampoco puede ser admitida dicha pretensión.

OCTAVO.- Por todo ello, ha de desestimarse el recurso y por ende, debe ser confirmada la resolución recurrida, sin que se aprecien, no obstante, motivos para hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, que serán declaradas de oficio ( art. 240.1º LE Crim .).

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que conDESESTIMACIÓNdel recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada con fecha ocho de Julio de dos mil quince, del Juzgado de Lo Penal nº 3 de Almería , en el procedimiento abreviado 7/2015, de que deriva la presente alzada,DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla expresada resolución con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.