Sentencia Penal Nº 475/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 136/2016 de 20 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

( SECCION SEGUNDA)

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE GRANADA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 154/2015

ROLLO APELACION PENAL Nº 136/2016

EN NOMBRE DEL REY

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Granada, formada por los Magistrados relacionados al margen pronuncia la siguiente

-SENTENCIA Nº 475/2016 -

Iltmos.

Presidente

D José Requena Paredes

Magistrados

Dª Aurora González Niño

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez

En la ciudad de Granada a 20 de Julio de dos mil dieciséis

Visto en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, sin celebración de vista, el Procedimiento Abreviado nº 200/2014 tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Granada y sentenciado por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Granada Rollo nº 154/2015 , por delito de apropiación indebida siendo partes el Ministerio Fiscal, que actúa como apelado, junto con la acusación particular ejercitada por Dª Zaida , representada por la procuradora Sra. Cortés de la Flor asistida de la letrada Sra. Torres Molina y de otra como apelante, el acusado D. Jose Carlos , representado por la procuradora Sra. González Morales y asistido de la letrada Sra. Calvo Santiago. Es Ponente el Magistrado D José Requena Paredes, que expresa la decisión de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal número 2 de Granada se dictó sentencia con fecha 23 de Septiembre de 2015 en la cual se declaran probados los siguientes hechos : 'SE DECLARA PROBADO QUE: Jose Carlos , como administrador único de la sociedad Gestión inmobiliaria Biedma, suscribió el 9 de noviembre de 2013 con Zaida un contrato privado para la venta de una vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de Granada por un importe de 100000 euros, recibiendo como reserva para la venta en ese acto 1000 euros, que se comprometía a devolver el día 9 de diciembre de 2013 en caso de que la venta no se realizara.

Dicho contrato fue posteriormente resuelto sin que el acusado procediera a la devolución de la cantidad recibida como reserva.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: '

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Jose Carlos como autor criminalmente responsable de un Delito de Apropiación Indebida del art 252 del CP , a la pena un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como a la obligación de indemnizar a Doña Zaida en la cantidad de 1000 euros y al pago de las costas del procedimiento '

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado, al que se opuso el Mº Fiscal y la acusación particular y remitidos los autos a esta Audiencia Provincial con fecha 26 de Abril de 2016, se formó el presente rollo habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 12 de Julio de 2016, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Condenado el acusado como autor de un delito de apropiación indebida en cuantía de 1.000 euros, en su condición de agente de la propiedad inmobiliaria, se combate por la defensa del acusado la condena entendiendo, por un lado que, su condena vulnera su derecho a la presunción de inocencia al venir precedida su autoría y responsabilidad de una valoración probatoria errónea, que llevó al dictado de un pronunciamiento condenatorio , sin prueba de cargo suficiente y por otro por ser contraria a los requisitos de tipicidad exigidos por el delito imputado.

No lo entiende así este Tribunal de apelación y por sintetizar la respuesta jurisdiccional al recurso, cabe señalar como tantas veces hemos dicho que cuando se invoca la infracción de este derecho esencial del proceso que corresponde a todo acusado, lo que ha de comprobar el Tribunal de Apelación, es si la condena se ha dictado sin el respaldo de pruebas de cargo válidas y practicadas con las garantías necesarias, o se ha realizado una inadecuada e inmotivada valoración en el proceso deductivo, que no permita inferir razonablemente tanto la existencia de los hechos constitutivos de la infracción como la participación del acusado en ellos o la concurrencia de los elementos objetivos o subjetivos que requiere el delito, desde la perspectiva de la tipicidad. En el mismo sentido vid por todas STS de 9 de Septiembre de 2015 , entre muchas otras.

Esto es, en palabras de la STS de 30 de Diciembre de 2014 , constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; extremo que aquí no se cuestiona c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la misma, lo que tampoco se pone en entredicho y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

El análisis en profundidad de estos parámetros, venía a decir esta Sentencia del Alto Tribunal permite una revisión integral de la sentencia de instancia, para garantizar al condenado en plenitud el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal superior ( artículo 14.5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Fiscalización de la idoneidad o no de la condena que es más intensa cuando se realiza por el Tribunal de Segunda instancia al asumir la misma posición del primero por lo que no solo le es permitido, sino obligado el control y revisión de lo que se ha venido en llamar el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral no solo en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observancia por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos, sino que alcanza y le corresponde incluso el llegar a formar su personal convicción tras el examen de las pruebas practicadas, para a partir de ellas revocar sus conclusiones o confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean o no coincidentes, pero partiendo, siempre en el examen del control, de la premisa de que la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, comprobando si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad y no cabe, por tanto, sustituir entonces esa valoración decisoria por otra diferente ni acoger la subjetiva e interesada del recurrente. Que en su legítimo derecho de defensa y en sus ansias de impunidad, frente al reconocimiento que realizó en fase instructora en su declaración a presencia judicial como imputado y asistido de de letrado.

De esa declaración y cerrando los ojos a la realidad acreditada, se desentendió en el acto del juicio, ofreciendo una versión distinta versión de signo exculpatorio que en abierta contradicción con la literosuficiencia del documento nuclear a la que con toda razón no dio credibilidad a esa retractación, que trataba de convencer que no existe apoderamiento ilícito ni ánimo de lucro por ser esa cantidad , entregada como reserva de compra de un piso el equivalente a sus honorarios profesionales en todo caso compensables, lo que tampoco se acepta. No costa hoja de encargo o de contratación de servicios de gestión inmobiliaria ni determinación previa de honorarios que suelen ser porcentuales y desde luego esa cantidad de mil euros se entregó con el compromiso de servir de reserva y entrega a cuenta junto con otras cantidades y con la explícita obligación de devolverla o reembolsar la misma , sino se consumaba la venta dentro del mes siguiente, que fue precisamente lo que ocurrió. El motivo se desestima y la lesión denunciada por vulneración de la presunción de inocencia se rechaza.

SEGUNDO.- El segundo motivo relativo a la falta de tipicidad también se desestima, al incidir mas que en sus elementos objetivos en el subjetivo o anímico inherente al dolo y al ilícito enriquecimiento y si su intención era la de apropiarse de ese dinero, con el engaño de que lo entregado lo era como reserva de compra cuando no era así lo que estaríamos es ante una estafa y no ante un incumplimiento de pago de honorarios nunca reclamados, cuya exigencia no consta ni se han facturado, probablemente porque nunca se contrataron esos servicios de intermediación.

Como señalaba STS de 21 de Mayo de 2015 ,nuestra jurisprudencia reiteradamente ha sostenido ( SSTS 513/2007 DE 19 de junio ; 228/2012 de 28 de marzo ; 664/2012 de 12 de julio ; 370/2014 de 9 de mayo ; 588/2014 de 25 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 894/2014 de 22 de diciembre ó 41/2015 de 27 de enero ), a partir de la distinción de los verbos nucleares que incorpora el artículo 252 CP en vigor a la fecha de los hechos , que el mismo sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico'.

Cuando, cuando como aquí ocurre se trata de dinero u otras cosas fungibles, ' el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulte ilegítimo en cuanto que exceda de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de este acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación'.

Por otro lado y en relación con el título de recepción, la misma Sentencia citada recuerda el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, precisamente por el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver. Como elementos de tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legitimas facultades del titular o destinatario sobre el dinero o la cosa entregada. En esta modalidad delictiva se configura como elemento específico la infracción del deber de lealtad que surge de la especial relación derivada de los títulos que habilitan la administración, y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad. El tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquel que ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su posición. Es suficiente el dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona.

En definitiva concluía esa Sentencia del Alto Tribunal, 'La distracción, como modalidad típica a que se refiere el delito de apropiación indebida en el artículo 252 CP , no se comete con la desviación orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo de las facultades conferidas, sino que es necesaria la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia (entre oras STS 622/2013 DE 9 de julio ), sino que se consuma el delito en la fecha en que debió de haberse dado el destino pactado, si se incumple la obligación y se retiene la posesión de los bienes en provecho del poseedor. Cuando el objeto del delito es dinero, hace falta que se impida de forma definitiva la posibilidad de entregarlo o devolverlo, llegando la conducta ilícita a un punto sin retorno, hasta cuya llegada el sujeto podría devolver la cosa sin consecuencias penales ( ssts 513/2007 de 19 de junio y 938/98 de 8 de julio ). Este componente objetivo del tipo penal determina que, para tener por concurrente el correspondiente elemento subjetivo, ha de poder descartarse el efecto excluyente del 'animo de devolución', toda vez que éste viene a demostrar, en principio, que el autor no había tenido voluntad de privar definitivamente al titular (en forma al menos eventual) de la posibilidad del ejercicio del derecho de propiedad sobre los bienes). Lo que aquí desde luego no se excluye dados los continuos pretextos y explicaciones durante casi dos años sin devolver ni todo ni parte para terminar defendiendo que le corresponde legítimamente y no existe por ello el delito por el que fue condenado, en decisión que sin embargo, por ser plenamente ajustada a derecho hemos de confirmar.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de este recurso

Y por lo que antecede

Fallo

Desestimar, el recurso de apelación interpuesto en nombre del la Sr. Jose Carlos contra la sentencia dictada con fecha 23 de Septiembre de 2015, por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Granada, en Diligencias de juicio Nº 154/2015, que se confirma íntegramente declarando de oficio las costas causadas en este recurso.

Esta resolución es firme. Devuélvanse al Juzgado de lo Penal número 2 de Granada los autos originales, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.