Sentencia Penal Nº 475/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 87/2018 de 27 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCION OCTAVA
Rollo nº 87/18 R
P.A. nº 475/17
Juzg. Penal nº 25 de Barcelona
Los Ilmos. Sres.:
Presidente
Don Carlos Mir Puig
Magistrados
Doña María Mercedes Otero Abrodos
Don M. David García Esteban
Dictan la siguiente;
S E N T E N C I A nº
En la ciudad de Barcelona a veintisiete de septiembre de dos mil dieciocho
VISTOS, en nombre de S.M. el Rey, ante esta Sección Octava de esta Audiencia Provincial, el rollo
de apelación penal número 87/18 R, formado para substanciar el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia dictada en fecha 2 de julio de 2.018 por el Juzgado de lo Penal nº 25 de Barcelona en el
Procedimiento Abreviado nº 475/17, seguido por un delito de robo con intimidación y uso de instrumento
peligroso contra Rodrigo ; siendo parte apelante el acusado, y parte apelada el Ministerio Fiscal, y actuando
como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María Mercedes Otero Abrodos, quien expresa el criterio unánime
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 2 de julio de 2.018 se dictó Sentencia en cuyo Fallo literalmente se dispone: ' CONDENO, a Rodrigo , como autor de un delito de robo intimidación y uso de instrumento peligroso, de los artículos 237 y 242.1 y 3 CP., y con la agravante de reincidencia del art.22.8 CP a la pena de 4 años y 4 meses de prisión , con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena. Con imposición de las costas procesales.'.



SEGUNDO.- Y como hechos probados se consignan los siguientes: 'ÚNICO.- PROBADO Y ASÍ SE DECLARA QUE, Rodrigo , con DNI. NUM000 , mayor de edad, con antecedentes penales, sobre las 19:00 hh. del día 26 de octubre de 2017, se dirigió al establecimiento Lidl sito en C/ Vila i Vila de Barcelona y con la intención de obtener un inmediato beneficio patrimonial, se apoderó de 32 paquetes de jamón y un paquete de queso, con un precio de venta al público de 142,73 €, productos que escondió entre sus ropas y al tratar de abandonar el establecimiento sin abonar el importe y haberse percatado el cajero del establecimiento Victorino , le requirió para que devolviera los productos y el acusado mostró una jeringuilla que llevaba sin el capuchón de seguridad a la vez que le decía :'-o me dejas o te la clavo-' y huyó del establecimiento: seguidamente salieron detrás de él el cajero y el vigilante de seguridad el Sr. Carlos Jesús , que lo interceptaron en el cruce de la C/Albareda con la C/ Palaudaries, y pudieron recuperar una sudadera en la que escondía parte de los productos, dejándole marchar ante el temor de que volviera a esgrimir la jeringuilla. Poco tiempo después, a la altura del n°31 de la Avda. Paralela, una dotación de los MMEE pudo interceptar al acusado, que llevaba entre sus pertenencias 10 paquetes de jamón del establecimiento indicado y una jeringa manchada de sangre. La totalidad de productos fueron recuperados y entregados al legal representante del establecimiento.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del Sr. Rodrigo en cuyo escrito tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida.



CUARTO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, tramite que fue evacuado por el Ministerio Fiscal que se opuso al recurso de apelación interesando la confirmación de la sentencia impugnada, elevándose las actuaciones ante esta Sección Octava de la Audiencia de Barcelona.



QUINTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección, sin celebrarse vista pública al no estimarse necesaria, quedaron los mismos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- No se admiten los declarados como tales en la sentencia recurrida, que se sustituyen por los siguientes; 'PROBADO Y ASÍ SE DECLARA QUE, Rodrigo , con DNI. NUM000 , mayor de edad, con antecedentes penales, sobre las 19:00 hh. del día 26 de octubre de 2017, se dirigió al establecimiento Lidl sito en C/ Vila i Vila de Barcelona y con la intención de obtener un inmediato beneficio patrimonial, se apoderó de 32 paquetes de jamón y un paquete de queso, con un precio de venta al público de 142,73 €, productos que escondió entre sus ropas y trató de abandonar el establecimiento sin abonar el importe. Lo que trató de impedirle el cajero del establecimiento, Victorino , requiriéndole la devolución de los efectos, momento en que el acusado exhibió una jeringuilla usada que tenia la capucha de seguridad colocada y trató de huir del establecimiento: siendo perseguido por el Sr Victorino y por un vigilante de seguridad quienes consiguieron recupera parte de los objetos sustraídos, pero desistiendo de retenerle. Poco tiempo después, a la altura del n°31 de la Avda. Paralela, una dotación de los MMEE pudo interceptar al acusado, que llevaba entre sus pertenencias 10 paquetes de jamón del establecimiento indicado y una jeringa manchada de sangre. La totalidad de productos fueron recuperados y entregados al legal representante del establecimiento.'.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten y dan por reproducidos los contenidos en la resolución recurrida en cuanto no se opongan a lo a continuación se expresa.



SEGUNDO.- La defensa del acusado Rodrigo , condenado en la instancia como autor de un delito de robo intimidación y uso de instrumento peligroso, de los artículos 237 y 242.1 y 3 CP., y con la agravante de reincidencia del art.22.8 CP, viene en apelación para reclamar un fallo absolutorio y denunciar la valoración equivocada de las pruebas llevadas al juicio, alegación a la que enlaza otra que denuncia la infracción por aplicación indebida del supuesto agravado de uso de instrumento peligroso del nº 3 del artº 242, así como la indebida inaplicación de la tentativa delictiva de los artº 16 y 62 todos ellos del Código Penal, y de la atenuante de drogadicción prevista en el artº 21.2 del C.P.



TERCERO.- En cuanto al denunciado error se refiere, no se comparte su concurrencia puesto que a la conclusión condenatoria llegó el órgano 'a quo', como no podía ser de otra forma, a tenor de lo contemplado en el artículo 741 de la LECr., después de analizar y sopesar las pruebas realizadas a su presencia en el acto del juicio oral con las ventajas y garantías de la oralidad, inmediación, contradicción (declaración del acusado, del empleado del establecimiento Victorino , de la encargada Begoña , y de los agentes intervinientes), y donde con base en ellas, otorgó plena credibilidad a lo expuesto por estos últimos.

El testigo Victorino declaró en la vista oral que vio al acusado 'cargando quesos' conducta que le recriminó, y este sin decir nada, exhibió una jeringuilla que tenia la capucha puesta (debiendo rectificarse el relato de hechos probados en este punto), lo que le hizo desistir de retenerle y aviso al vigilante de seguridad.

Declaró que en su presencia, el vigilante logro que el acusado soltase la jeringuilla al golpearle en el brazo con la porra.

Sucede que el vigilante de seguridad no compareció al acto del juicio oral y siendo cierto que en el atestado se hace constar una serie de hechos contenidos en el atestado, como expresiones proferidas por el acusado, gestos y que la jeringuilla no llevaba la capucha puesta, lo cierto es que el atesado carece de valor probatorio y por ello, no podemos tener por ciertos tales extremos.

Pues bien, con las salvedades expresadas, no podemos afirmar, como se pretende por el apelante, que la valoración de la prueba practicada sea irracional o arbitraria, al contrario, la versión dada por el acusado (afirma que sacó la jeringuilla para advertir a los trabajadores y vigilantes de su tenencia, ante el temor de que resultasen lastimados) que sustenta el recurso interpuesto, carece de toda verosimilitud. Ninguna tacha puede efectuarse a la verosimilitud y veracidad de las declaraciones prestadas por el trabajador Victorino , así como de los agentes que procedieron a su detención, interviniente una jeringuilla usada, en poder del acusado y parte de los objetos sustraídos.

En definitiva, como quiera que la valoración del órgano sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, siendo esa valoración homologable por su propia lógica y razonabilidad, estamos en el caso de desestimar el motivo que resolvemos.



CUARTO.- Se denuncia, en segundo lugar, la indebida aplicación del supuesto agravado del párrafo 3º del artº 242 del C.P. argumentándose que la exhibición por el acusado de una jeringuilla con la capucha puesta, no realiza el referido supuesto agravado.

Ha resultado acreditado que el acusado, para intimidar a aquellos que trataron de evitar que saliese del establecimiento llevando una serie de objetos que han sido tasados en la cantidad de 142,73 euros, esgrimió, sin llegar a establecer contacto físico, una jeringuilla. Consta que en primer lugar se la exhibió al testigo Victorino , y cuando trataba de salir del establecimiento la exhibió ante el vigilante de seguridad, lo que da lugar a que éste, de un golpe con su porra, logre que la deje caer al suelo.

No puede cuestionarse que la jeringuilla exhibida tiene la condición de objeto peligroso a los efectos previstos en la agravante del nº 3 del artº 242 que la defensa cuestiona, y ello por cuanto su utilización supone el empleo de un instrumento susceptible de aumentar o potenciar la capacidad agresiva del autor del desapoderamiento creando un mayor riesgo al atacado con merca de su capacidad de defenderse. Se trata en definitiva de un instrumento objetivamente peligroso susceptible de producir daño a la vida, a la integridad o a la salud del sujeto que recibe la intimidación, aumentando el riesgo y la capacidad agresiva del autor al tiempo que trata de impedir las posibilidades de defensa del perjudicado y de actuar una voluntad contraria al apoderamiento. Y prueba de ello es que tanto el empleado como el vigilante de seguridad, desistieron de tratar de reducir al acusado, quien salió huyendo del establecimiento, dejando tras de si parte de los objetos de su apoderamiento.

La pretensión que interesa se deje sin efecto la aplicación al caso del nº 3 del artº 242 del C.P., debe por lo expuesto, ser rechaza.

Sin embargo, no podemos ignorar que la jeringuilla no fue 'utilizada' en la comisión del delito, tan solo fue 'exhibida' a cierta distancia para asegurarse la huida y como disuasión dirigida a los empleados del establecimiento de una eventual persecución. Por otra parte, la exhibición tampoco fue acompañada de expresiones intimidantes. Los hechos ocurren en un establecimiento comercial, con los que aumentan las posibilidades de defensa de los intimidados, a lo que se añade que uno de ellos, era, como hemos visto vigilante de seguridad quien incluso logró quitarle la jeringuilla por el simple procedimiento de darle un golpe en el brazo.. (Así lo declaró el testigo Sr Victorino en la vista oral).

Es por ello que estamos en el caso de apreciar 'la menor entidad de la intimidación ejercida' con aplicación nº 4 del citado artº 242 del C.P.

En efecto la Sala 2ª del TS con ocasión del Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 27 de febrero de 1.998 ha venido reconociendo, aunque de forma excepcional, la compatibilidad de los nº 3 y 4 del artº 242 siempre que en el caso concreto ese aprecie una disminución del contenido del injusto atendiendo para ello en primer lugar a la 'menor entidad de la violencia o intimidación' debiendo valorarse especialmente si, como en el caso ocurre, la utilización del arma se limita a la mera exhibición de instrumentos de no acentuada peligrosidad sin uso agresivo, y en segundo lugar, deberá estarse a las restantes circunstancias del hecho, que pueden ser de muy variada condición destacándose entre ellas (entre otras STS 3 de abril de 2.001): la forma, lugar y hora en que se cometa el hecho, número de personas atracadas y sus posibilidades de defensa, la intensidad de la violencia, las características del arma y forma de utilización y el valor de lo sustraído.

La mayor parte de estos criterios concurren, como hemos visto, en los hechos declarados probados en la sentencia apelada, con la corrección introducida en esta resolución. En estas condiciones no cabe negar la menor entidad y la aplicación del tipo atenuado por la razón objetiva de ser el instrumento peligroso una jeringuilla, circunstancia que ya es valorada al aplicar el subtipo correspondiente al uso de instrumento peligroso.

Por ello considera esta Sala que procede aplicar el tipo privilegiado previsto en el apartado 4 del artículo 242 del Código Penal. La pena que procede imponer, debe ser determinada con aplicación de las contempladas en el párrafo 3º que obliga a imponer la pena básica en su mitad superior por el uso de armas y, a continuación, aplicar la atenuación del párrafo 4º, resultando así una pena un año y nueve meses hasta tres años y seis meses en el caso del robo consumado.



QUINTO.- En segundo lugar se denuncia a indebida inaplicación de los dispuesto en los artº 16 y 62 del C.P. en cuanto a la tentativa delictiva, por considerar que el acusado fue perseguido en todo momento desde que salió del establecimiento comercial donde comete el delito, de modo que, a juicio de su defensa, careció de disponibilidad sobre el objeto de su apoderamiento.

Pero el motivo debe ser rechazado.

En primer lugar consta que el acusado, en el momento de la detención, tenía en su poder parte de los objetos sustraídos, que fueron recuperados por los agentes policiales que la practicaron. En cuanto a si fue o no perseguido en todo momento desde su salido del establecimiento, la prueba practicada nos lleva a concluir, de acuerdo con la sentencia de instancia, que el acusado tuvo, siquiera fuese por breve periodo de tiempo, disponibilidad sobre aquellos bienes. Así resulta en primer lugar, de la declaración del testigo Sr Victorino , quien explicó que tanto él como el vigilante de seguridad desistieron de perseguir al acusado. a su vez los agentes tiene declarado que fueron alertados por un turista quien por gestos y a cierta distancia, les señalo al acusado, y que solo al ver la procedencia de los objetos que tenía en su poder, acertaron a dirigirse al establecimiento comercial perjudicado, donde en efecto, donde lo identificaron como el autor de los hechos.

Es evidente que el acusado tuvo disponibilidad sobre los objetos sustraídos, al menos una ideal o potencial capacidad de disposición o de realización de cualquier acto del dominio sobre la cosa sustraída.



SEXTO.- Por último, la defensa ha interesado la apreciación al acusado de la atenuante del artº 21.2 del C.P. por razón de su drogadicción, motivo que va a ser estimado.

Por lo que al día de los hechos se refiere, la declaración de la agente nº NUM001 permite, desde la credibilidad que su testimonio ha merecido, tener por acreditado que el acusado presentaba el día de los hechos, el aspecto propio de un toxicómano, a lo que se añade que tenía en su poder una jeringuilla usada.

Consta en las actuaciones (folio 23) el parte de asistencia al detenido, en el que además de un proceso febril no tratado, se constata que sufre un trastorno por consumo de heroína, cocaína e hiponosedantes, así como VHI y Hepatitis C sin controlar. Por último, al folio 218 se ha unido el informe médico forense que concluye que el acusado refiere y acredita documentalmente toxicomanía desde los trece años de edad, con abuso de sustancias altamente adictivas: cocaína, heroína, psicofármacos y alcohol. Se añade que tal adicción ha derivado en consecuencias físicas y psicosociales: infección por VIH, infección por VHC y numerosos cuadros infecciosos sistémicos, todo ello atribuible al uso crónico de opiáceos por via parenteral. En atención a ello se concluye que dado que la adicción a opiáceos es un trastorno crónico y recidivante que lleva a un comportamiento de búsqueda compulsiva obtención y consumo de la sustancia y, dado el acreditado historial de consumo del afectado y la situación de marginalidad social asociada al escaso control de su adicción, existe una alta probabilidad de que sus capacidades intelectivas y volitivas estuviesen notablemente afectadas en el momento de la comisión de los hechos.

Consideramos que lo anteriormente expuesto nos lleva a la apreciación de la atenuante del artículo 21.2 interesada y ello por cuanto se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella, lo que en el caso ha ocurrido ya que lo sustraído eran los alimentos que el acusado tiene declarado le eran 'encargados' por terceros, a cambio del dinero que él destinaba a procurarse la sustancia estupefaciente. Ha existido, a juicio de esta Sala una relación directa entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el acusado, a causa de su grave adicción a sustancias estupefacientes, que condicionó su voluntad.

Por todo ello, consideramos ajustada y proporcionada la pena de DOS AÑOS DE PRISION, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

VISTOS los artículos citados y los demás de pertinente aplicación:

Fallo

Con ESTIMACIÓNPARCIAL del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Rodrigo contra la sentencia de fecha 2 de julio de 2.018 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 25 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 475/17, DEBEMOS REVOCAR dicha resolución, en el sentido de añadir la concurrencia del nº 4 del artº 242 del C.P. y la atenuante del drogadicción del artº 21.2 del C.P.

imponiéndose al acusado la apena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISION con declaración de oficio de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y hágaselas saber que contra la misma puede interponerse recurso de casación por infracción de Ley , ( artº 247.1 b en relación con el artº 849.1 de la Ley Enjuiciamiento Criminal en la redacción dada por la Ley 41/2015 de 5 de octubre, interpretado conforme a lo dispuesto en el Acuerdo del TS de 9 de junio de 2.016), dentro del plazo de cinco días siguientes al de la notificación de la sentencia no cabe recurso alguno salvo los extraordinarios de revisión y anulación en los supuestos legalmente previstos. Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así, por esta nuestra sentencia lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido dada, leída y publicada por el Sr. Magistrado que la suscribe, en el mismo día de su fecha. Doy fe.-