Sentencia Penal Nº 475/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 1127/2017 de 22 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934564,4443,4430
Fax: 914934563
PC 914934564
37051530
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 17ª
PROCEDIMIENTO: ROLLO DE SALA Nº 1127/17
Origen: Diligencias Previas 1026/10
Juzgado de Instrucción número 6 de Parla.
MAGISTRADOS:
DOÑA ELENA MARTÍN SANZ
DOÑA LUZ ALMEIDA CASTRO
DON JAIME SERRET CUADRADO (PONENTE)
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia,
ha dictado,
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,
la siguiente
SENTENCIA Nº 475/18
En Madrid, a 22 de junio de 2018
VISTO en juicio oral y público ante la Sección Decimo Séptima de esta Audiencia Provincial el Rollo de
Sala número PAB 1127/2017 seguido por un delito de estafa, en el que aparece como acusado D. Ambrosio
, con DNI número NUM000 , natural de Madrid, nacido el NUM001 /1960, hijo de Aureliano y de Catalina
, sin antecedentes penales y, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Belén romero Muñoz
y defendido por el Letrado Don Miguel Ángel Cocero de Corvera; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal en
el ejercicio de la acción pública.
Ha sido Ponente el Ilustrísimo Sr. D. JAIME SERRET CUADRADO, quien expresa el parecer del
Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa, Diligencias Previas 1026/2010, fue instruida por el Juzgado de Instrucción número 6 de Parla que practicó las diligencias de investigación que estimó pertinentes.

La Fiscalía modificó sus conclusiones provisionales, en el sentido de estimar los hechos constitutivos de un delito de ESTAFA AGRAVADA previsto y penado en los artículos 248 y 250.5º del Código Penal , con la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6º del Código Penal , y reputando responsable del mismo en concepto de autor a los acusados, solicitó la pena de 2 AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y OCHO MESES DE MULTA con la una cuota diaria de 8 € con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal .

Como responsabilidad civil el acusado deben indemnizar a D. Bruno en la cantidad de 144.000 €.

La Acusación Particular Metaluminio SA en sus conclusiones provisionales, en el sentido de estimar los hechos constitutivos de un delito de ESTAFA AGRAVADA previsto y penado en los artículos 248 y 250.1º del Código Penal , y reputando responsable del mismo en concepto de autor a los acusados, solicitó la pena de 3 AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

Como responsabilidad civil el acusado deben indemnizar a D. Bruno en la cantidad de 144.000 €.

El Sr. Letrado de la defensa se mostró disconforme con la acusación y solicitó la absolución de sus patrocinados.



SEGUNDO.- Señalada la vista oral para el día 19 de Marzo 2018, se celebró con asistencia todas las partes, donde las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- El día 08.09.2006 en Madrid, se firmaron dos contratos de arras penitenciales de compraventa de las dos viviendas de la CALLE000 Nº NUM002 Planta NUM002 Letras DIRECCION000 y DIRECCION001 de Madrid, entre por un lado como comprador D. Bruno (en representación de la sociedad Metaluminio SA) y como vendedora la entidad IVIASA representada por el apoderado D. Gabriel fallecido el 20.08.2017 y como mandatario de este último D. Ambrosio mayor de edad y sin antecedentes penales.

El precio total de la compraventa de cada piso era 132.000 € y un plazo máximo de 6 meses para elevar el contrato de reserva a escritura pública, entregando en el momento del contrato de arras D. Bruno 90.000 € por cada piso como señal y parte de pago.

Posteriormente D. Bruno a cuanta del precio final de esta compraventa siguió realizado pagos parciales el día 29.09.2006 de 9.000 € por cada piso y el día 16.10.2006 de 18.000 € también por cada uno de los pisos.

La compraventa de estos pisos nunca se puedo llevar a cabo, porque en realidad las dos viviendas de la CALLE000 Nº NUM002 Planta NUM002 Letras DIRECCION000 y DIRECCION001 de Madrid, nunca habían sido propiedad de IVIASA, sino de la sociedad inmobiliaria DASA SA.

No se considera acreditado que D. Ambrosio supiera que las viviendas que se vendían en los dos contratos de arras penitenciales de compraventa de 08.09.2006 en Madrid, no pertenecieran a la entidad IVIASA.

Estos hechos fueron objeto de querella por parte de D. Bruno presentada el día 01.07.2010 y se tramitaron como Diligencias Previas 1026/2010, por el Juzgado de Instrucción número 6 de Parla, donde estuvo completamente paralizada la causa por el Juzgado desde el día 09.12.2015 hasta el 24.11.2016

Fundamentos

PRIMERO.- La presunción de inocencia reconocida en el art.24.2 de nuestra Constitución es un derecho fundamental que garantiza el derecho a no sufrir pena o sanción que no tenga fundamento en una actividad probatoria de cargo en la que se demuestre la culpabilidad del imputado.

En el presente caso los hechos son prácticamente incontrovertidos.

1- Por parte del acusado D. Ambrosio tras ser informado de su derecho a no declarar en su contra, reconoció en el acto del juicio que efectivamente en su despacho profesional en la calle Capitán Haya de Madrid el día 08.09.2006 intervino como mandatario del apoderado de la entidad vendedora la entidad IVIASA, de los contratos de arras penitenciales de compraventa de las dos viviendas de la CALLE000 Nº NUM002 Planta NUM002 Letras DIRECCION000 y DIRECCION001 de Madrid. (reconoció su firma en los contratos).

También reconoció que a la firma de ese contrato de arras recibió del comprador la cantidad en metálico de 36.000 €, aunque esa cantidad él se la entrego al apoderado Sr. Gabriel .

2- El comprador D. Bruno declaró en los mismos términos, el día 08.09.2006 firmo con el acusado D. Ambrosio los contratos de arras penitenciales de compraventa de las dos viviendas de la CALLE000 Nº NUM002 , si bien sitúa la cantidad a cuanta del precio era entregada en 90.000 € y luego siguió realizando pagos parciales (para agilizar la entrega de los pisos) de 18.000 € y 36.000 € que entrego a una empleada de IVIASA la Sra. Estefanía .

Esta declaró como testigo en el juicio y confirmo la recepción de estas cantidades entregadas por parte del comprador D. Bruno , manifestando Dña. Estefanía que estas cantidades se las entregó al acusado.

3- Por último consta la certificación registral que los pisos de la CALLE000 Nº NUM002 Planta NUM002 Letras DIRECCION000 y DIRECCION001 nunca han sido propiedad de la entidad vendedora IVIASA sino la entidad DASA (folios 20-25) ratificando este extremo en el acto del juicio las administradoras de la entidad DASA.



SEGUNDO.- A partir de estos hechos, las acusaciones consideran que el acusado D. Ambrosio ha cometido un delito de estafa pues haciéndose pasar por representante de la entidad propietaria de las viviendas, ha vendido dichas viviendas sobre los cuales en realidad no tenía ningún poder o mandato de la verdadera entidad propietaria.

La defensa alega, que si bien esto es objetivamente cierto, falta el elemento subjetivo de la estafa en D.

Ambrosio pues este solo intervenía como mandatario del otro acusado fallecido, y él desconocía por completo que IVIASA no era la verdadera propietaria de los pisos. El verdadero responsable de la estafa era el otro coacusado fallecido que intervenía como apoderado de IVIASA.

Por otro lado alega que en cualquier caso no existiría engaño bastante constitutivo del delito de estafa, pues el querellante comprador, pudo consultar en el registro de la propiedad la titularidad registral de las fincas que compraba como hizo con posterioridad para interponer la querella; dicho con otras palabras, el comprador no tuvo una diligencia mínima de autoprotección de consultar el registro de la propiedad y por lo tanto no hay engaño bastante.

Considera la Sala que el orden lógico es analizar primero si los hechos probados son constitutivos del delito de estafa objeto de acusación, es decir si los hechos son típicos y luego en su caso analizar la participación concreta del acusado, pues no tiene sentido razonar si el acusado es participe de una estafa que consideramos atípica por falta de engaño bastante.

Pero esta cuestión sobre la obligación de autoprotegerse en las compraventas de inmuebles fraudulentas, obligado al estafado a consultar el Registro de la Propiedad y la titularidad del inmueble; ha sido resuelta de forma unánime en la jurisprudencia en el sentido de reconducir y restringir la doctrina de la autoprotección, pues de exigirse siempre que el sujeto pasivo sea capaz de detectar el ardid no se consumaría nunca una estafa, de tal manera que en la reciente sentencia 377/2017 de aquel Alto Tribunal, partiendo de que el tráfico ha de regirse por los principios de buena fe y confianza, podemos leer que el marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o porque supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia; una cosa es, sigue diciendo el Alto Tribunal, la exclusión del delito de estafa en supuestos de engaño burdo o de absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia, y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima la responsabilidad del engaño, escogiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales; y concluye haciendo suya la afirmación de otras resoluciones recientes de que sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado .

Y expresamente la sentencia del Tribunal Supremo 846/2000 y las muchas que en ella se citan, que ' la posibilidad de acudir al Registro de la Propiedad para conocer la existencia del gravamen (en nuestro caso, para conocer la titularidad registral) no impide la realización de este delito ', Respecto a la afirmación del recurrente de que la entidad querellante pudo haber conocido la existencia de la hipoteca mediante una simple consulta en el Registro de la Propiedad, como señalan las SSTS 162/2012, de 15 de marzo , 243/2012, de 30 de marzo , y 344/2013, de 30 de abril , cuya doctrina estamos reiterando, una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de 'engaño burdo', o de 'absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia', y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales ( STS 331/2014, de 15 de abril ).



TERCERO.- Una vez establecido que vender unas viviendas sobre las cuales no se tiene la propiedad haciendo creer que si se tiene dicha propiedad es un engaño bastante constitutiva de un delito de estafa, nos adentramos en el problema de la autoría del acusado, pues es cierto que consta en los contratos de arras de 08.09.2006 que el acusado D. Ambrosio es un mandatario del otro acusado fallecido D. Gabriel que es quien actúa como apoderado de la entidad vendedora (que no ostentaba la titularidad de los inmuebles que vendía).

Como nos enseña la STS de 24.11.2016 Ponente Sr. Antonio del Moral una condena penal no es suficiente desvirtuar la presunción de inocencia con prueba de cargo sino que hay que dar debida respuesta a las alternativas razonables de la defensa. ' No es ajena al derecho a la presunción de inocencia la necesidad de refutar cumplidamente las hipótesis alternativas aducidas que tengan un nivel razonable de probabilidad, objetivamente contempladas; no, aquéllas que según máximas de experiencia puedan ser descartables por inverosímiles o por ser tan altamente improbables que nadie las consideraría seriamente. La ausencia de una justificación de la certeza de la Sala convincente y concluyente no escapa a la tutela obtenible bajo el paraguas de la presunción de inocencia. La no refutación de la hipótesis alternativa aducida sólidamente por la defensa convierte a la conclusión condenatoria en carente del soporte suficiente por ser excesivamente débil o abierta'.

En este caso esta Sala considera que no hay una prueba concluyente que permita determinar de forma sólida -o por lo menos con la suficiente intensidad que exige desvirtuar una presunción de inocencia y fundamentar una condena penal- que el acusado sabía que estaba vendiendo pisos que no eran propiedad de la entidad vendedora.

En la fase de informe por la Fiscalía se indica que el acusado realizo 'una puesta en escena' en su despacho de la calle Capitan Haya de Madrid, aparentando una gran solvencia en el mundo inmobiliario; puede que sea cierto, pero que el acusado pretenda dar una imagen de profesional solvente, no permite concluir que necesariamente sabía que los pisos que vendía el apoderado de IVIASA no eran propiedad de esta entidad.

En el caso de la acusación particular se argumenta que un vendedor tiene la obligación de saber la titularidad registral de los pisos que vende. Es obvio que un vendedor por definición sabe si es propietario o no del objeto que vende, pero recordemos que en el caso del acusado no es el vendedor sino solo el mandatario del vendedor y se debe acreditar que este mandato implica que el acusado sabe la propiedad de las viviendas que vende como mandatario del vendedor; y esta sería la clave para determinar la autoría del acusado: aunque se denomine mandatario, apoderado o representante, lo relevante no es la denominación del cargo, sino los actos efectivos de hecho que acreditan actos de gestión, dirección o administración de IVIASA (por ejemplo gestión de las cuentas corrientes de la empresa, de los contratos, del personal, la contabilidad, el trato con clientes, con proveedores) que implique que conoce la actividad de la empresa y en consecuencia desde esta base acreditada, se puede deducir con lógica que este gestor de hecho, sabe el origen de los inmuebles que ofrece a la venta.

Hay un vacio probatorio sobre esta implicación del acusado en IVIASA que permita deducir el conocimiento de este sobre el origen de las viviendas que vendía en el contrato de 08.09.2006 (aunque fuera como mandatario) y por lo tanto el engaño que supone la venta de viviendas de las que no se es titular.

Por todo ello ante la ausencia de prueba sobre el conocimiento del acusado de la estafa realizada, no cabe sino dictar una sentencia absolutoria.



CUARTO.- Dado el resultado absolutorio de la presente resolución, procede declarar de oficio las costas procesales ocasionadas, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 123 del C.P . y 240 de la L.E.Cr .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a D. Ambrosio del delito de ESTAFA AGRAVADA por el que se le acusaba en las presentes actuaciones, declarando de oficio las costas procesales ocasionadas.

Notifíquese esta Sentencia a los acusados, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Casación, para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de 5 días y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario de lo que doy fe.