Sentencia Penal Nº 476/2004, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 2131/2002 de 02 de Septiembre de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PRONVICIAL DE SEVILLA

Sección Tercera

REFERENCIA:

Nº PROCEDIMIENTO: Rollo (Sumario) 2131/2002

ASUNTO: 300555/2003

DILIGENCIAS PREVIAS Nº: 2/2002

JUZGADO DE ORIGEN: Instrucc.Sevilla nº1

S E N T E N C I A Nº 476/04

ILTMOS. SRES.:

ÁNGEL MÁRQUEZ ROMERO

ELOY MENDEZ MARTINEZ, Ponente

JOSÉ MANUEL HOLGADO MERINO

En SEVILLA, a 2 de septiembre de 2004

Vista, en juicio oral y público, por la Sección Tercera, la presente causa procedente del Juzgado de Instrucción señalado; seguida por delito de tentativa de homicidio contra el acusado Andrés , con D.N.I. nº NUM000 , natural de Sevilla nacido el día 21 de Diciembre de 1.969, hijo de Manuel y Josefa, con domicilio en C/ DIRECCION000 conjunto NUM001 , bloq. NUM002 de Sevilla, con instrucción, cuya solvencia no consta, el cual ha estado privado de libertad desde el día 16-08-2.001 al 18-08-2.001; Braulio , con D.N.I. nº NUM003 , natural de Sevilla, nacido el día 22 de Abril de 1.951, hijo de Enrique y Esperanza, con domicilio en C/ DIRECCION000 conjunto NUM004 , bloq. NUM005 de Sevilla, con instrucción, cuya solvencia no consta, el cual ha estado privado de libertad desde el 16-08-2.001 al 05-07-2.002; y Cosme , con D.N.I. nº NUM006 , natural de Berlanga (Badajoz), nacido el 24 de Febrero de 1.950, hijo de Juan y Dorotea, con domicilio en C/ DIRECCION000 conjunto NUM004 , bloq. NUM007 de Sevilla; con instrucción, cuya solvencia no consta, el cual ha estado privado de libertad desde el 16-08-2.001 al 18-08-2.001 y en libertad provisional por esta causa, representados por los Procuradores ROJO ALONSO DE CASO, IGNACIO , OSTOS MORENO, ANTONIO y ROMERO VILLALBA JOSÉ Mª y defendido por los Letrados ROJO ALONSO DE CASO, ENRIQUE, CARMONA HERRERA JOSE JAVIER y MORA DE LA ROSA,CARMEN, respectivamente.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias se iniciaron en virtud de atestado instruido por la Comisaria de Policia de Nervión (Sevilla).

SEGUNDO.- El juicio oral ha tenido lugar los días 13 y 14 de Mayo de 2.004 y 1 de Junio de 2.004, formulando el Ministerio Fiscal conclusiones definitivas en el acto del juicio oral, calificando los hechos como constitutivos de dos delitos de homicilio en grado de tentativa, penado en el artículo 130, en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de los que considera autores a Andrés , Braulio y Cosme , para los que solicita una pena de 5 años por cada delito para Braulio y una pena de 4 años por cada delito para los otros acusados, inhabilitación a los tres para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas por terceras partes, debiendo indemnizar a Simón en 661 euros; a Fermín y a Juan Miguel en 600.000 ptas. (3.606 euros) por los días de impedimento y en 800.000 ptas. (4.808 euros) por las secuelas.

TERCERO.- En igual trámite la defensa de Braulio consideró los hechos constitutivos de dos delitos de lesiones de los artículos 147.1 y 148 del Código Penal, concurriendo las eximentes completas de trastorno mental por embriaguez, solicitando la absolución y la imposición de las medidas previstas en el artículo 20 del Código Penal.

Subsidiariamente solicitó que se tuvieran en cuenta como eximentes incompletas, solicitando la pena de 6 meses de prisión por cada uno de los delitos.

La defensa de Andrés solicitó la libre absolución y subsidiariamente, para el caso de que se considerase autor de algún delito, que concurre la circunstancia eximente incompleta de drogadicción y atenuante análogica muy cualificada o, en último lugar, simple.

La defensa de Cosme solicitó la libre absolución de su defendido y la concurrencia eximente o atenuante de trastorno mental por embriaguez.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para dictar Sentencia motivado por el cúmulo de asuntos que recaen sobre este Ponente.

Hechos

Sobre las 5 horas de la madrugada del día 25 de Junio de 2.001, en el Pub "Latino", sito en la Avenida de la Innovación, en Sevilla, se encontraban Fermín y Juan Miguel , en unión de otras personas, entre las que había algunas mujeres.

En el mismo pub, se hallaban los acusados Braulio , Cosme y Andrés , mayores de edad, sin antecedentes penales el primero y con antecedentes penales no computables los otros dos, en unión de Juan Luis .

Los cuatro estaban tomando copas, cantando y armando jaleo por lo que les fué llamada la atención por las empleadas, a las que también estaban molestando personalmente.

Al irse, se metieron con el grupo de Fermín y Juan Miguel , insultando a una de sus acompañantes, por lo que se produjo un pequeño incidente con algunos forcejeos que no llegaron a más, ya que los acusados se marcharon en el automóvil en el que llegaron, Ford Orion, conducido por Andrés , si bien amenazaron diciendo expresiones tales como "ahora os vais a enterar", "ahora os vamos a matar", "ahora os vais a cagar".

Efectivamente, 15 ó 20 minutos mas tarde, después de haber cogido una escopeta de caza con cartuchos, no identificada, que portaba Braulio , llegaron de nuevo tres de ellos en el mismo automóvil, conducido por Andrés , ocupando el asiento delantero derecho, Braulio y el trasero, Cosme .

Trás detener su conductor el automóvil en la calzada opuesta, frente al pub, bajo Braulio con la escopeta y a unos 15 metros de distancia efectuó tres disparos, uno con perdigones y los otros dos con postas, en dirección al otro grupo que se hallaba en la terraza de fuera, alcanzando a Fermín y Juan Miguel .

Algunos de los perdigones y postas impactaron sobre la zona acristalada del establecimiento, propiedad de Simón , y sobre los parasoles de la terraza, causando daños por valor de 110.000 ptas. (661 euros).

Una vez efectuados los disparos, el autor de los mismos se montó en el automóvil que conducía Andrés y los tres se dieron a la fuga.

Los disparos causaron a Fermín herida facial en mejilla, cara anterior del cuello y cuerpo extraño en codo izquierdo, lesiones que tardaron 78 días en curar y precisaron tratamiento médico. Durante los 78 días estuvo impedido para sus ocupaciones habituales y le quedaron como secuelas cicatrices circulares en mentón, hombre superior izquierdo y región geniana.

Juan Miguel sufrió fractura abierta de la falange media del segundo dedo de la mano derecha, tardando 78 días en curar, durante los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, y precisó tratamiento médico quedándole como secuelas limitación de los últimos grados de la extensión de la falange distal del índice derecho y cinco cicatrices circulares en miembro superior derecho y hemicara derecha.

Al resto del grupo no les alcanzó ningún disparo, porque al percatarse del regreso de los agresores, y al ver bajar del coche a Braulio , se escondieron debajo de las mesas, eludiendo los disparos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos así declarados son constitutivos de dos delitos de homicidio en grado de tentativa, penados en el artículo 138 del Código Penal, en relación con los artículos 16 y 62 del mismo Código, de los que son responsables en concepto de autores Braulio y Andrés , siendo complice del mismo delito Cosme .

Para la existencia del delito de homicidio se requiere un acto idóneo para causar la muerte y una intención de producirla. Evidentemente se da el primero de los requisito, pues no por menos ha de considerarse capaz de causar la muerte, la utilización contra personas, por tres veces, de un arma de fuego cargada con postas.

La segunda premisa viene dada por los diferentes matices que permiten distinguir si se está en presencia de un delito de lesiones, o de tentativa de homicidio, supuesto en que el, de ordinario, también se producen lesiones.

La Jurisprudencia ha proporcionado criterios que facilitan esa función deductiva, criterios que no pueden ser considerados como "numerus clausus" ni imprescindibles en su concurrencia para la determinación del ánimo del agresor y que deberán ser analizados teniendo en cuenta cada caso concreto y las circunstancias concurrentes. Entre estos criterior señala: las relaciones preexistentes entre agresor y víctima; posibles amenazas; actuar premeditado del agresor, origen de la agresión; comportamiento del agresor durante la agresión y su conducta posterior, etc. (S.T.S. de 22 de Diciembre de 1.999, entre otras).

En atención a ello, este Tribunal considera que la actuación del procesado vino presidida por un "animus necandi" (intención de matar) y no por un "animus laedendi" (intención de lesionar), y se induce así porque, hay que tener en cuenta, primeramente, el estado de agresividad injustificado que presentaban los acusados, metiéndose con las camareras y luego con las jóvenes que acompañaban a las víctimas, enzarzándose en una pelea cuando éstas les hicieron frente, rompiendo una mesa y una botella y, en fin, pronunciando contra ellos (las víctimas), al irse, palabras amenazadoras, tales como "ahora os vais a enterar" "ahora os vais a cagar", "ahora os vamos a matar". Frases que escuchó este Tribunal de boca del testigo Juan Miguel , dando a conocer los acusados, con ello, su intención de volver y matar; el arma empleada, un arma de fuego, escopeta de caza de cartuchos, con gran capacidad lesiva en la corta distancia por la dispersión de los proyectiles; el tipo de munición empleada y disparada, cartucho de perdigones, que ya de por si es susceptible de matar a una persona a corta distancia, como ratificó el perito en el acto del juicio, y dos cartuchos de postas, que es munición mucho mas gruesa, por lo que aumenta enormemente la capacidad lesiva y letal; el número de disparos efectuados, tres disparos, lo que da a entender la intención de querer asegurar el fin deseado, matar; la distancia a que se efectuaron los disparos, unos 15 metros hasta el lugar en que se encontraban los agredidos. En este punto, aún cuando las defensas pretendan esgrimir la gran distancia a que se efectuaron los disparos, correlativo a las manifestaciones de sus defendidos en el acto del juicio, que refirieron una distancia de hasta 150 metros, ello no es aceptable, por simple lógica, pues, si se trata de una calle de una sola calzada (un carril para cada dirección) y además hay vehículos aparcados en ambas aceras, por lo que el vehículo de los acusados quedaria detenido momentaneamente en la acera de enfrente, pero en doble fila, es imposible que la distancia pueda llegar a 150 metros, pues supondría una acera y una calzada de descomunales dimensiones, que estaría dividida en varios carriles y no sólo en dos.

Pero es que, no puede olvidarse que las vainas de los cartuchos percutidos fueron recogidos por la policia a solo unos 15 metros del bar, como declararon unánimemente todos los agentes en el acto del juicio.

Por último, los disparon fueron hechos apuntando directamente a las víctimas, lo que no se ve en absoluto impedido ni dificultado por la presencia de un seto en la acera, pues ese seto no era superior a los 50 cm. de altura.

Todas las notas anteriores son aplicables enteramente a Braulio , que es quien aportó la escopeta y efectuó los disparos, por lo que no puede por menos que considerarse autor directo.

En lo que se refiere a Andrés , su autoría deviene por la cooperación necesaria que supone transportar al autor material hasta el lugar de los hechos, sabiendo que se han lanzado amenazas de muerte y que su compañero Braulio ha cogido una escopeta de cartuchos, llegando con el automóvil bastante rápido y parando en la puerta.

En este sentido, la S.T.S. de 12 de Junio de 2.001 consideró cooperador necesario al conductor del coche que, previo acuerdo con el autor de los disparos, relentiza la marcha para asegurar los blancos.

En el caso de autos, no es que relentice la marcha, sino que, incluso, se detiene, espera a que dispare y a que se suba de nuevo en el automóvil para favorecer y conseguir su huida del lugar.

En parecido sentido, la S.T.S. 14 de Junio de 1.999 consideró cooperador necesario a quien, formando parte de un grupo que busca venganza, realiza una actuación importante e incluso decisiva, de forma que sin su apoyo hubiera sido muy dificil que la acción se hubiera producido.

Es lo que sucede en el supuesto que nos ocupa, pues si Andrés no hubiera transportado de nuevo en su coche al bar latino a Braulio , casi con seguridad que los hechos no se hubieran producido, pues a esa hora los transportes públicos no funcionan y a nadie se le escapa la dificultad que supondría subir a un taxi a las 5 de la madrugada portando una escopeta, y, por otro lado, si se decide a ir andando hasta el lugar, cuando hubiese llegado, a buen seguro que los perjudicados se habrían ya marchado.

En lo que afecta a Cosme , viajaba en el asiento trasero del automóvil y, aunque no realizó ninguna acción de cooperación necesaria al hecho, pero a sabiendas de que habían permitido volver para matarles y de que Braulio había cogido una escopeta y munición, que llevaba en el coche, acompañó a los otros dos en el automóvil, cooperando con ello a reforzar la intimidación, con su presencia, por lo que lo consideramos cómplice en la ejecución de los hechos.

En este sentido, la S.T.S. de 12 de Mayo de 1.998, consideró un supuesto de complicidad, el acompañar al autor a donde estaba la víctima, existiendo acuerdo para ello.

Igualmente la S.T.S. 13 de Octubre de 1.999, consideró cómplice a quien, trás haber intimidado a la víctima, observa que otro va a realizar un acto contra la vida del intimidado y se abstiene de actuar para tratar de evitarlo.

En el caso de autos, el grupo agresor, entre los que se encontraba Cosme , había lanzado amenazas de muerte y éste último sabía que Braulio había cogido una escopeta e iba a disparar, pese a lo cual no hizo nada por evitarlo.

Por último, el acuerdo entre los acusados para disparar al otro grupo como venganza, se extrae, a juicio de este Tribunal, del hecho de que los tres estan presentes cuando se amenza a los perjudicados con volver y matarles, y a pesar de que Braulio ha ido a su casa a recoger una escopeta, uno le transporta y el otro le acompaña hasta el lugar del altercado anterior para que dispare y, hecho, se dan a la fuga sin el menor reparo ni reproche.

Conducta significativa que contrasta con la realizada por el cuarto individuo del grupo, Juan Luis que, trás marcharse con ellos, no regresó más al lugar.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los acusados.

Se solicita por las defensas la eximente, eximente incompleta o atenuante de haber obrado en estado de intoxicación por el consumo de bebidas alcohólicas, y, en el caso de Braulio , de fármacos, como tranquimacin.

Como señala la S.A.P. de Málaga de 24 de Febrero de 1.997, de la intoxicación alcohólica pueden señalarse en nuestro derecho cuatro estadios o supuestos:

A) Embriaguez habitual o precedente a la comisión de los actos delictivos, subsistente en el caso concreto. Sin relevancia ni transcendencia en la responsabilidad penal, salvo, que por "alcoholismo crónico" muy intenso, hubiera enajenado mentalmente de una forma permanente al agente -demencia alcohólica-, en cuyo caso podría eximir por "enajenación mental con internamiento".

B) Embriaguez fortuita y plena, que prive totalmente de conocimiento y razón, pero de una forma transitoria y accidental. En este supuesto se daría la eximente de transtorno mental transitorio.

C) Embriaguez fortuita y casi plena que prive intensamente de conocimiento al agente, pero no por completo. Se estaría en el ámbito de la exención incompleta.

D) Embriaguez voluntariamente generada o aceptada que no fuera habitual ni preordenada, que prive sólo parcialmente, con mayor o menor intensidad, de razón y sentido y de la facultad de decidir con discernimiento pleno sobre la licitud o ilicitud de los actos que bajo la influencia del alcohol se realicen.

Pues bien, si, como es sabido, la apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal (eximentes o atenuantes) exige que su existencia quede tan probada como el hecho mismo en que se pretendan hacer valer y, además, que lo sea por la parte que las alega (S.T.S. 21-01-93, 19-02-93, 16-12-94 y 30-09-96), no pueden ser estimadas las circunstancias solicitadas.

Si se trata del alcoholismo crónico que produzca demencia alcohólica, equiparable a la enajenación mental, los dictamenes periciales de los Doctores Juan Ignacio y Oscar , respecto a Cosme y Braulio , no pueden ser mas contundentes, ya que "no presentan merma en su inteligencia ni en su voluntad) "ni se encuentra ningún síntoma físico o psíquico que haya influido en su capacidad de conocer o querer".

Si, por el contrario, se esgrime la embriaguez fortuita o no habitual, cuya probanza exige ser traida a la causa por las defensas, que la pretenden hacer valer, no existe en todo el procedimiento ninguna prueba contundente que acredite que los acusados se hallasen en estado de embriaguez sea plena o semiplena, salvo las propias manifestaciones de quienes pretenden ser favorecidos por dichas circunstancias, los acusados, y que se llegase a considerar por este Tribunal como dato incuestionable que quien esté tomando unas copas en un pub a las 5 de la mañana, necesariamente se tiene que hallar bastante embriagado, lo cual, desde luego, no puede elevarse a la categoría de axioma.

No puede olvidarse que la culpabilidad hay que valorarla en el momento de cometer el hecho típico, de manera que lo que hay que probar es la embriaguez, con perdida o disminución sensible de las facultades intelectivas y volitivas, en ese momento.

En este sentido, el informe Don. Juan Ignacio considera, respecto a Braulio que no se aprecia trastorno ni alteración psíquica que, en el momento de la comisión del hecho, alteren sus capacidades de conocer y querer.

En los mismos términos se expresa el mencionado Doctor respecto a Cosme , aún cuando en este sujeto sí aprecia signos evidentes de dependencia al alcohol.

En términos similares se expresó también Don. Oscar respecto a Cosme , al que considera alcohólico, pero sin detectar alteración importante de sus capacidades, y respecto a Braulio , con un perfil psicológico de impulsividad y baja tolerancia a la frustración, en cuyos rasgos influye, en términos generales, el consumo de alcohol, pero sin determinar en qué medida. Concluyendo respecto a ambos, que no puede saber si en el momento de los hechos tenían alteradas sus capacidades de entender o querer.

Respecto a Andrés ni siquiera se ha realizado informe pericial sobre su dependencia al alcohol.

Así pues, no existe prueba alguna en que pueda basarse la embriaguez perturbadora de facultades que se pretende hacer valer y, por el contrario, existen dos indicios de lo contrario.

De un lado, la declaración de María Cristina , empleada del bar, que afirmó que los acusados se levantaban y hablaban perfectamente, y, de otro lado, la propia mecánica comisiva de la acción, pues el hecho de conducir un automóvil por parte de Andrés , marcharse todos y regresar tiempo después (lo que supone una conducta reflexiva y premeditada) y disparar un arma por parte de Braulio , haciendo blanco, no parece compatible con el estado de intoxicación etílica plena o semiplena que se pretende aparentar, pues en esa situación dificilmente se pueden coordinar las ideas, lo que es mas evidente aún (la no afectación de sus capacidades) en Cosme y en Braulio , ya que estando acostumbrados a ingerir grandes cantidades de alcohol, rayando en el alcoholismo, según informes del Dr. Oscar , es de suponder en ellos una buena tolerancia a la ingesta alcohólica (expresamente lo expresa así el Dr. Juan Ignacio en la última página de su informe) en el caso de haber tomado algunas cervezas, que es lo que, en definitiva, declaró María Cristina , la camarera, que estaban tomando.

Por otra parte, los rasgos de personalidad impulsiva detectados en Braulio no suponen ninguna merma en sus capacidades de entender y de obrar, pues, entre otras cosas, no puede, desde luego, afirmarse que la actuación de éste (ni la de los otros dos) respondiera a un estímulo o provocación proveniente de las víctimas, que desesncadenara la reacción impulsiva del agresor. Por el contrario, fueron los acusados quienes mantuvieron la conducta impropia y agresiva, molestando a todas las personas que se hallaban en el pub.

Por último, se solicita para Andrés la eximente incompleta o atenuante de drogadicción.

La verdad es que éste Tribunal no acierta a comprender las razones que avalan tal petición, pues, como quiera que en el escrito de defensa no se hace ningún relato de hechos, ni se menciona la condición de toxicómano del peticionario, ni el acusado en su declaración judicial de instrucción o en la vista oral menciona siquiera que sea toxicómano o que esa noche hubiese ingerido alguna droga, ni, en fin, existe en la causa ningún informe pericial en este sentido, queda en entredicho, no ya la afectación de sus capacidades, sino el hecho mismo de la ingesta de droga.

Pero, aún admitiendo hipotéticamente que el acusado sea consumidor de drogas, también habrían de rechazarse las circunstancias modificativas alegadas, puesto que, como es sabido, no basta con ser drogadicto (que, además, es algo más que consumidor de drogas, pues lleva la nota de adicción) para poder justificar la estimación de una atenuante o eximente (S.T.S. , 12-09-91, 12-02-96, 06-03-98...), sino que es necesario que se acredite un deterioro significativo de las facultades intelectuales y volitivas y una influencia evidente en el momento de la realización de acto punible, cosa en absoluto probada en el supuesto de estudio.

CUARTO.- Las penas a imponer se fijan en la extensión que se dirá en la parte dispositiva de esta resolución, rebajándose en dos grados las correspondientes a Andrés y Cosme (sin perjuicio en este último de la pena inferior que le corresponde por su condición de simple cómplice) habida cuenta de su menor participación en los hechos definitivos, habida cuenta de que quien cogió la escopeta de su casa y efectuó los disparos en solitario, fué Cosme del que, incluso, sus actos posteriores son censurables, pues la escopeta que entregó su hermana (fólio 73, escopeta Fabarh, S.A. R. de repetición) no es aquella con la que efectuó los disparon (y a la que se refirió el lesionado Juan Miguel como que tenía los cañones recortados), sino que, según el informe pericial de la policía (folio 197), que confirmó en el acto del juicio el perito policial nº 18.517, los disparos fueron hechos con una escopeta Franchi samiautomática, aún no aparecida.

QUINTO.- En virtud de lo dispuesto en los artículos 116 y 123 del Código Penal, todo responsable de un delito o falta, lo es también civilmente, debiendo imponérsele por Ley las costas procesales, pareciendo adecuadas las indemnizaciones solicitadas por el Ministerio Fiscal, que no han sido puestas en entredicho.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos condenar, y condenamos, a Braulio y a Andrés , como autores responsables de dos delitos de homicidio en grado de tentativa, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 5 años de prisión por cada delito, para el primero de ellos, y de 2 años y 6 meses de prisión por cada delito, para el segundo, inhabilitación especial para el derecho de sufragío pasivo durante el tiempo de la condena y pago de un tercio de costas cada uno de ellos. Y condenamos a Cosme , como cómplice de ambos delitos, a la pena de 1 año y 3 meses de prisión por cada uno de ellos, con igual inhabilitación durante el tiempo de la condena y pago del otro tercio de costas procesales.

Asi mismo, deberán indemnizar a Simón en 661 euros y a Eugenio y Juan Miguel en 600.000 ptas. (3.606 euros) por los días de impedimento y curación y 800.000 ptas. (4.808 euros) por las secuelas, a cada uno de ellos.

Todas las indemnizaciones serán abonadas 2 cuartas partes por Braulio y una cuarta parte por cada uno de los otros dos condenados.

Se declara de abono el tiempo que los acusados hayan estado privados de libertad por esta causa.

El Tribunal queda instruído del auto dictado en la pieza de responsabilidad civil.

Esta resolución no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación que deberá prepararse dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido publicada en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.