Sentencia Penal Nº 476/2006, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 125/2006 de 02 de Octubre de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

ALICANTE

ROLLO DE APELACION NÚM. 125/06

J/O NÚM. 210/05

JUZGADO DE LO PENAL-UNO DE ALICANTE

Proc. Abreviado nº 282/04 de Instrucción nº cinco de Alicante.

SENTENCIA Núm. 476/06

ILTMOS. SRES.:

Dª Virtudes López Lorenzo

D. José Daniel Mira Perceval Verdú

Dª María Dolores Ojeda Dominguez

En la ciudad de Alicante, a dos de octubre de dos mil seis.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia núm. 167/06, de fecha 21 de abril de 2006, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. Uno de Alicante, en su Juicio Oral núm. 210/05, correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 282/04 del Juzgado de Instrucción de Alicante nº cinco, por delito FALSEDAD; Habiendo actuado como parte apelante Héctor , representado por el Procurador D. Teófilo Mira Zaplana y dirigido por el Letrado D. Rafael Mira Zaplana y, como parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada los del tenor literal siguiente: "El acusado, Héctor, mayor de edad, sin antecedentes penales, en fecha 12 de septiembre de 2.001 adquirió la totalidad de las participaciones sociales de la empresa Drasba Sureste, S.L. siendo inscrito en el Registro Mercantil el 17 de octubre de 2.001 , por lo que fue nombrado administrador único de la citada mercantil, cuyo objeto social era el de construcción, promoción de inmuebles , adquisición de terrenos, y demás actividades relacionadas, fijando su domicilio social en la localidad de Torrellano. Posteriormente trasladó el domicilio social a la calle Actor Arturo Lledó, 32, 3º izda, de Alicante, que constituye asimismo el domicilio del acusado. El acusado en calidad de representante legal de la citada empresa, ha dejado sistemáticamente de ingresar las cuotas patronal y obrera a la Seguridad Social , si bien, en ninguno de los años anteriores a 2.001 , superó el mínimo legal establecido en el tipo penal. En el año 2.002 , el acusado no ha cumplido con sus obligaciones con la Seguridad Social , en concreto, la cuota patronal por un importe de 117.580,78 euros y la obrera por 19.471,16 euros, lo que hace un importe total de 137.052,54 euros. En el mes de octubre de 2.002, la empresa del acusado subcontrató con la mercantil Pablos Herben, S.L. para la realización de obras en pisos de nueva construcción, en la localidad de Calpe , debiendo por imperativo legal acreditar a la subcontratista, estar al corriente de los pagos a la Seguridad Social, siendo requerido para ello, y facilitando a Agustín, en su calidad de administrador de la empresa subcontratada, en el mes de enero de 2.003, justificante de ingreso, por importe de 16.479 ,13 euros, en el Banco de Santander Central Hispano, sucursal de la calle Asturias , de Alicante, sellado por la entidad bancaria, siendo así que no se realizó ningún tipo de ingreso, y obteniendo el sello bancario en forma desconocida, descubriéndose estos hechos al ser requerido Pablos Herben, S.L. por la Tesorería de la Seguridad Social, como responsable subsidiario, al haberse incoado expediente de crédito incobrable respecto del acusado." HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN CON LA SIGUIENTE MODIFICACIÓN: El acusado, Héctor , mayor de edad, sin antecedentes penales, en fecha 12 de septiembre de 2.001 adquirió la totalidad de las participaciones sociales de la empresa Drasba Sureste, S.L. siendo inscrito en el Registro Mercantil el 17 de octubre de 2.001, por lo que fue nombrado administrador único de la citada mercantil, cuyo objeto social era el de construcción, promoción de inmuebles , adquisición de terrenos, y demás actividades relacionadas, fijando su domicilio social en la localidad de Torrellano. Posteriormente trasladó el domicilio social a la calle Actor Arturo Lledó, 32, 3º izda, de Alicante, que constituye asimismo el domicilio del acusado. El acusado en calidad de representante legal de la citada empresa, ha dejado sistemáticamente de ingresar las cuotas patronal y obrera a la Seguridad Social, si bien , en ninguno de los años anteriores a 2.001, superó el mínimo legal establecido en el tipo penal. En el año 2.002, el acusado no ha cumplido con sus obligaciones con la Seguridad Social, en concreto, la cuota patronal por un importe de 117.580,78 euros y la obrera por 19.471,16 euros, lo que hace un importe total de 137.052 ,54 euros. En el mes de octubre de 2.002, la empresa del acusado subcontrató con la mercantil Pablos Herben, S.L. para la realización de obras en pisos de nueva construcción, en la localidad de Calpe , debiendo por imperativo legal acreditar a la subcontratista, estar al corriente de los pagos a la Seguridad Social, siendo requerido para ello, y facilitando a Agustín, en su calidad de administrador de la empresa subcontratada, en el mes de enero de 2.003, fotocopia del justificante de ingreso, por importe de 16.479,13 euros , en el Banco de Santander Central Hispano, sucursal de la calle Asturias, de Alicante, sellado por la entidad bancaria, siendo así que no se realizó ningún tipo de ingreso, y obteniendo el sello bancario en forma desconocida , descubriéndose estos hechos al ser requerido Pablos Herben, S.L. por la Tesorería de la Seguridad Social, como responsable subsidiario, al haberse incoado expediente de crédito incobrable respecto del acusado

SEGUNDO.- El FALLO de dicha Sentencia literalmente dice: "Condeno al acusado Héctor, como autor penalmente responsable de un delito contra la seguridad Social y de un delito de falsedad en documento oficial, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: 18 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 150.000 euros con arresto sustitutorio en caso de impago de un día por cada 500 euros o fracción dejada de abonar , por el primero de los delitos indicados , y a la pena de 1 año de prisión , con las accesorias legales indicadas, y multa de 7 meses a razón de una cuota diaria de 6 euros , asimismo con la advertencia, de que de no ser satisfecha, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de privación de un día de libertad por cada dos cuotas impagadas. Condeno al acusado al pago de las costas del juicio, incluidas las correspondientes a la Acusación Particular, y a que indemnice a la Tesorería General de la Seguridad Social , de Alicante , en la cantidad de 137.053 ,54 euros, declarando la responsabilidad civil subsidiaria de Drasba Sureste, S.L."

TERCERO.- Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por Héctor, se interpuso el presente recurso alegando: error en la apreciación de las pruebas en infracción de preceptos legales.

CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta sección se procedió a la deliberación y votación de la presente Sentencia el pasado día 25 de septiembre de 2006 .

QUINTO.- En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto, se observaron las formalidades legales.

VISTO, siendo ponente la Ilma. Sra. Dª María Dolores Ojeda Dominguez, magistrado de esta Sección Tercera , que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar, interesa el apelante la revocación de la Sentencia de Instancia en la que se le condena como autor de un delito contra la Seguridad Social del art. 307 del Código Penal párrafo primero, por entender, en síntesis, que no concurre el elemento subjetivo del delito señalado.

El recurso interpuesto ha de ser estimado en este aspecto.

La magistrado a quo entiende , y así lo hace constar en el fundamento jurídico segundo de la Sentencia recurrida, que acreditada la deuda tributaria, que no es negada por otra parte por el recurrente, "en la conducta omisiva del acusado va insito el ánimo defraudatorio..".

Sin embargo dicha afirmación ha de matizarse.

Según señala la Sentencia de 10 de junio de 2.003 de la audiencia Provincial de Valladolid, el artículo 307 del Código Penal en su redacción originaria vigente hasta 30 de septiembre de 2.004, menciona expresamente el "ánimo fraudulento". Se trata de un elemento subjetivo del injusto que , en el tipo que nos ocupa, está en el núcleo del delito, consistente en eludir el pago de las cuotas de la Seguridad Social, total o parcialmente.

Este tipo de delitos consisten en la infracción de un deber impuesto por las normas tributarias, pero no se está sancionando meramente el no pagar, sino que, realmente, lo relevante es que se dificulte la actividad inspectora de la administración , no teniendo , de otra forma, sentido, el principio de intervención mínima del derecho penal , en sectores como el tributario, en el que se dispone de expeditivos instrumentos de autotutela. El injusto penal supone así una agravación respecto al acto administrativo sancionador, con lo que si el sujeto activo no oculta la base imponible, o no hubo falsedades o anomalías, ni se obstaculiza la acción inspectora, no hay delito. El que simplemente no paga, pero reconoce la deuda, comete una infracción administrativa, no una infracción penal. Para entender consumado el delito , debe acreditarse un perjuicio patrimonial derivado de la elusión, en este caso, del pago de cuotas de la Seguridad Social, concurriendo el ánimo defraudatorio.

Atendida esta doctrina, resulta que en el supuesto de autos precisamente la existencia de la deuda tributaria y la determinación exacta de su montante, ha sido posible en virtud de la presentación de los documentos que obran a folio 105 y siguientes de la actuaciones, "transmitidos por la empresa a través del sistema de red...". (folio 102). Tales documentos son los boletines de cotización TC-2 que fueron oportunamente facilitados a la Administración, aunque finalmente no se efectuara el ingreso correspondiente a los periodos a que correspondían.

Sin embargo esa falta de pago no es necesariamente demostrativa del ánimo defraudatorio requerido por el tipo penal de que tratamos en su redacción vigente al tiempo de los hechos. Por consiguiente , tal como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 15 de abril de 2.005, no basta con el concurso de la situación objetiva del perjuicio material para la Hacienda Pública (en este caso la Seguridad Social), atendiendo al simple resultado, sino que es necesaria alguna clase de maniobra engañosa, aunque ésta no deba coincidir exactamente con el engaño propio de la estafa. El sujeto activo debe articular maniobras maliciosas que induzcan a error o al desconocimiento de la realidad por la Hacienda, bien sean falsedades, simulaciones contractuales, ocultación de datos o bases tributarias, comunicación de datos incompletos , etc, que en sentido amplio pueden considerarse como una puesta en escena. Tales maniobras engañosas, ocultación de la realidad, y demás elementos de la puesta en escena ya indicada no concurren en este caso, por lo que ha de resultar absuelto del delito contra la Seguridad Social que se le imputa D. Héctor .

SEGUNDO.- En cuanto al segundo aspecto del recurso de apelación interpuesto, este se refiere al delito de falsedad documental por el que ha sido condenado igualmente el apelante, quien pone en tela de juicio dicha condena negando haber cometido la indicada falsificación, y refiriéndose por otra parte a la calificación jurídica de los hechos enjuiciados , haciendo hincapié en que el documento que obra a folio 39 de la causa no es sino una fotocopia del TC1 que se entiende falsificado.

Ciertamente, con independencia de que el D. Agustín afirma que fue personalmente el acusado quien le proporcionó el documento, lo cierto es que el Sr. Agustín , en su declaración obrante a folio 19, manifiesta que el acusado lo que le facilitó fueron "fotocopias de los boletines TC1 Y TC2 correspondientes al mes de enero de 2.003" , sin que en ningún momento se haya aportado a la causa el original del documento falsificado.

Por tanto, lo que tenemos no es sino una fotocopia, debiendo quedar impune su falsificación. Es reiterada la jurisprudencia que indica que las fotocopias de documentos son sin duda documentos, en cuanto escritos que reflejan una idea plasmada en el documento original. Sin embargo la reproducción fotográfica solo transmite la imagen del documento no su naturaleza jurídica, salvo una posterior autenticación, que no existe en el caso que nos ocupa. Una falsedad , realizada sobre una fotocopia no autenticada de un documento oficial o mercantil, solo podrá considerarse como una falsedad en documento privado, concluye la doctrina jurisprudencial. En el presente caso además la acusación es por falsedad en documento oficial , no privado, impidiendo el principio acusatorio la condena del acusado.

Por todo lo expuesto, estimamos el recurso interpuesto, dictando Sentencia absolutoria.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Héctor, contra la sentencia de fecha 21 de abril de 2006 dictada en Juicio Oral núm. 210/05 del Juzgado de lo Penal núm. Uno de Alicante, correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 282/04 del juzgado de Instrucción núm. Cinco de Alicante, DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Héctor de los delitos contra la Seguridad Social y de falsedad documental que se le imputa, declarando de oficio las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal , interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Dª Virtudes López Lorenzo.- D. José Daniel Mira Perceval Verdú.- Dª María Dolores Ojeda Dominguez.- RUBRICADOS.