Sentencia Penal Nº 476/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 72/2006 de 15 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº4

Tfno: 965935965-7

Fax: 965935980

NIG: 03014-37-1-2006-0007603

Procedimiento: Rollo Sala (procedimiento abreviado) Nº 000072/2006- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000099/2005

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 4 DE ALICANTE

SENTENCIA Nº 476/2009

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

JOSÉ DANIEL MIRA PERCEVAL VERDÚ

Magistrados/as

MARÍA DOLORES OJEDA DOMÍNGUEZ

JOSÉ MARÍA MERLOS FERNÁNDEZ

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En Alicante, a quince de septiembre de dos mil nueve.

VISTA en juicio oral y público, el pasado día nueve de septiembre de dos mil nueve, por la Audiencia Provincial, Sección Tercera, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de Alicante nº 4, seguida de oficio, por delito de SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD, contra el acusado Eladio , con NIE NUM000 , hijo de Yuruy y de Valentyna, nacido el 04-08-1961, natural de RUSIA y vecino de Alicante, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa ( de la que fue privado del 9/5/05 al 27/9/06), representado por la Procuradora Dª DOLORES FERNÁNDEZ RANGEL y defendido por el Letrado D. JOSÉ LUIS SÁNCHEZ CALVO; En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. JAVIER FRANCISCO MOLTÓ DELGADO; Actuando como Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARÍA DOLORES OJEDA DOMÍNGUEZ, Magistrado de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 427/05 el juzgado de Instrucción núm. 4 de Alicante instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 99/05, en el que fue acusado Eladio por el delito de SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 72/06 de esta sección Tercera.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 (no grave daño) y art. 370 nº 2 (extrema gravedad) del Código Penal , solicitando la imposición a Eladio de 4 años y 7 meses de prisión , inhablitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo , dos multas de 3.984.000 euros, con arresto sustitutorio de hasta un año en caso de impago, y costas.

TERCERO.- La DEFENSA, en el mismo trámite, interesó la libre absolución de su defendido.

Fundamentos

PRIMERO.- Como cuestión previa interesa la defensa del acusado Eladio la nulidad de las escuchas telefónicas practicadas en la ciudad de Sabadell y que originaron la incoación de D.P. 3600/2004 en el Juzgado de Instrucción nº 1 de dicha localidad. La nulidad de los autos de intervención de las comunicaciones telefónicas interesada en los términos ya acordados en la sentencia de esta Sala de fecha 5 de mayo de 2008, en la que se juzgaba al resto de los imputados en esta causa.

Procede por tanto, dar por reproducidos prácticamente los argumentos que se hicieron constar al respecto en la Sentencia antedicha.

En concreto, analizada la causa, a partir del tomo segundo de la misma, se contienen las diligencias iniciadas en Sabadell, constando en primer lugar en el folio 329 el primer oficio de la Guardia Civil remitido al Juez en funciones de guardia de la ciudad de Sabadell en el que se informaba a dicha Autoridad Judicial de que por el Equipo de Delincuencia Organizada y Antidrogas (en adelante EDOA) de la Comandancia de la Guardia Civil de Barcelona, se estaba llevando a cabo una investigación para la identificación y detención de un grupo de personas dedicadas al tráfico de sustancia estupefacientes, concretamente hachís , cuya introducción se estaría efectuando a través del litoral catalán, relatando a continuación los datos relativos al "modus operandi" y demás extremos que se detallan en el referido oficio inicial, para concluir interesando mandamientos para la intervención grabación y escucha de las conversaciones correspondientes al número de teléfono NUM001, cuyo usuario se hace llamar " Bola ", y solicitando asimismo listados de llamadas entrantes y salientes de dicho teléfono.

Acto seguido, el mismo día de la solicitud, esto es el 30 de octubre de 2.004, se dicta por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Sabadell, auto en el que se accedía a lo interesado en los términos que obran en su parte dispositiva , estableciendo el plazo de un mes, sin acordar el secreto de las actuaciones ni notificar al Ministerio Fiscal la indicada resolución (folios 332 y 333 de la causa).

A partir de dicho instante, se suceden múltiples solicitudes del EDOA en el mismo sentido, si bien referidas también a otros usuarios y números telefónicos, ofreciéndose nuevos datos en relación con las presuntas actividades ilícitas de diversas personas, concluyendo el segundo oficio solicitando la intervención de otros números telefónicos correspondientes, según se indica, a la persona conocida como " Sordo " y la conocida como " Raton ", interesando asimismo la intervención del teléfono del cual es titular " Juan Miguel ".

Como consecuencia de dicha nueva petición , se dicta auto nuevamente autorizando las intervenciones solicitadas, en fecha 9 de diciembre de 2.004 (folio 374), auto en el que, tras una extensa exposición se concluye acordando, entre otros extremos , la intervención y escuchas de otros cuatro teléfonos y el secreto por plazo de un mes de la citada medida, sin que dicho auto sea notificado al Ministerio Fiscal.

Se reiteran las peticiones y los autos, hasta bien entrado el año 2.005, sin que se observe que se ha notificado ninguno de ellos la Ministerio Fiscal, aunque sí se prorroga el secreto de las actuaciones en los autos de 28 de diciembre de 2.004, y 30 de diciembre de 2.004.

Las autorizaciones de intervención telefónica se extendieron hasta abril de 2.005, habiendo acontecido los hechos objeto de esta causa el 9 de enero de 2.005. Ninguno de los autos acordando la intervención (28 de diciembre de 2.004 , 30 de diciembre de 2.004, 14 de febrero de 2.005 , 28 de febrero de 2.005, 4 de marzo de 2.005, 18 de marzo de 2.005, 28 de marzo de 2.005, 1 de abril de 2.005, 15 de abril de 2.005, 19 de abril de 2.005, 22 de abril de 2.005), fue notificado al Ministerio Fiscal , lo que nos lleva a afrontar el primero de los vicios de nulidad alegados por las defensas en este juicio.

En numerosas Sentencias del TC se establece que vulnera el derecho al secreto de las comunicaciones la falta de notificación al Ministerio Fiscal de la Resolución judicial que autoriza la intervención telefónica, pues con ello se impide "el control inicial de la medida ... en sustitución del interesado, por el garante de los Derechos de los ciudadanos" (S.S.T.C. 205/2002 , de 11 de noviembre; 165/2005, de 20 de junio , FJ 7 ).

La Sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de mayo de 2.006 insiste en que "ha de considerarse como un defecto constitucional en el control de la intervención la falta de notificación de los Autos de intervención al Ministerio Fiscal, que impide "el control inicial de la medida (ST.C. 126/2000, de 16 de mayo, FJ 5) en sustitución del interesado, por el garante de los Derechos de los ciudadanos (art. 124.1 )" (S.T.C. 205/2002, de 11 de noviembre, FJ 5; también, SSTC 165/2005, de 20 de junio , F.J. 7; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 5 ).

Pues bien, en el caso ahora examinado, de las actuaciones se desprende que las intervenciones telefónicas se acordaron en el seno de las diligencias previas 3.600/04 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Sabadell, dictándose un auto inicial de fecha 30 de octubre de 2.004 que no fue notificado al Ministerio Fiscal ni decretado en el mismo el secreto de las actuaciones, sin que dicha notificación al Fiscal se produjera en ninguno de los autos posteriores pese a la profusión de autos autorizando intervenciones telefónicas continuas hasta abril de 2.005, mes en el que se produjeron las detenciones de los presuntamente implicados en la organización delictiva a la que se aludía por la Guardia Civil repetidamente. Tal ausencia de notificación al Ministerio Fiscal impidió un eventual control de la medida por parte de éste, ausencia de control que se prolongó durante casi medio año.

Por lo tanto , nos hallamos ante un claro supuesto de nulidad de las intervenciones telefónicas decretadas en los autos señalados por cuanto que se impidió el control de la medida por parte del M.F. en sustitución del interesado y como garante de los Derechos de los ciudadanos de forma injustificada durante un periodo de tiempo de casi medio año, durante el cual se fueron sucediendo intervenciones telefónicas numerosas, de diversas personas y prórrogas de las mismas, lo cual vulnera el Derecho al secreto de las comunicaciones y supone un defecto constitucional que conduce inexorablemente a estimar la cuestión previa que interesa la nulidad de los autos mencionados por las defensas y aquellos otros que incurren en iguales vicios, así como las diligencias derivadas de tales escuchas ilícitas.

SEGUNDO.- Sentado cuanto antecede, ha de valorarse la trascendencia que en la imputación del acusado Eladio tienen las escuchas que se han declarado nulas.

Si analizamos la causa, lo primero que se observa claramente es que el procedimiento seguido en el juzgado nº 1 de Sabadell se inició en octubre de 2.004, sin que de las diligencias que constan se evidencie en modo alguno ninguna suerte de comunicación entre la Guardia Civil de dicho municipio y la de la provincia de Alicante.

Por su parte los Guardias Civiles que han declarado en el acto del juicio manifiestan que la zona donde se produjo el desembarco del hachís era una zona "caliente", donde con frecuencia se realizan dicho tipo de actos y se montan dispositivos de vigilancia.

Ninguno de los agentes que ha declarado en el acto del juicio manifiesta haber recibido comunicación expresa de la Guardia Civil de Barcelona en la que se ofrecieran datos concretos sobre el lugar y forma en que se iba a producir el desembarco de hachis.

Pero es más , no se produjo como consecuencia del desembarco en Pilar de la Horadada, variación alguna en las diligencias de investigación que se llevaban a cabo en Sabadell, continuando éstas su curso con nuevas intervenciones telefónicas , no siendo hasta el mes de abril cuando se vincula a los acusados que han resultado absueltos en la Sentencia de fecha 5 de mayo de 2009 como posibles partícipes en el alijo que tuvo lugar "en las costas de Alicante" y otros más.

En consecuencia, no puede afirmarse que la detención del resto de los acusados derive de las escuchas consideradas nulas, por lo que los efectos de la nulidad no pueden extenderse a los mismos, que han de ser enjuiciados como autores del delito contra la salud pública que se les imputa.

TERCERO.- Dicho lo anterior, los hechos objeto de enjuiciamiento constituyen un delito contra la salud pública del art. 368 del C.P . del que es autor el acusado Eladio .

De las manifestaciones de los testigos que han declarado en el acto del juicio y del contenido del atEstado se acredita que los miembros de una dotación que prestaba sus servicios en la zona de las "mil palmeras" de las playas del Pilar de la Horadada, observaron como a altas horas de la noche y en el mes de enero , se estaba produciendo en el parking del Hotel "Lo Monte" un intercambio de personas y vehículos que llamó su atención dado que, como explica la E.D.O.A. de Alicante, la experiencia acumulada por el personal de dicho grupo sobre el modus operandi de los grupos de narcotraficantes, les hizo sospechar de los "extraños" movimientos de personas y vehículos que se encontraban en dicho lugar, por lo que se estableció durante la noche del 8 al 9 de enero de 2.005 un "discreto servicio de paisano de vigilancia" , al que después se fueron sumando a requerimiento del responsable de dicha operación otros agentes.

En el lugar referido se hallaban entre otros vehículos, una furgoneta marca Boxer matrícula .... TNT , una furgoneta marca IVECO matrícula .... HFS, un Peugeot de color negro con matrícula francesa ...QQQ.. así como otros vehículos cuya descripción y matrícula se detalla en el atestado instruido por estos hechos, y que sin embargo terminaron por evadirse.

Entre todos los indicados vehículos se realizó un continuo trasiego de personas.Tal trasiego en el lugar mencionado, se prolongó hasta las 5,25 horas del día 9 de enero de 2.005, hora en la que, en primer lugar salió desde la Torre de la Horadada la furgoneta marca IVECO , seguida de otros vehículos entre los que estaba la furgoneta Boxer. En el interior de la furgoneta marca Boxer se encontraba el acusado a quien hoy se enjuicia, siendo detenida la marcha de dicha furgoneta en el peaje de la autopista.

Los ocupantes de dicha furgoneta Boxer tenían los pantalones y zapatillas mojados y con restos de arena, encontrándose en su interior un contrato de alquiler de tal vehículo a nombre de Silvio .

Al mismo tiempo se producía una arriesgada persecución de la furgoneta marca IVECO, junto a la que circulaba el vehículo Tuareg a gran velocidad , llegando en un determinado momento a perderse a este último vehículo de vista.

A dicho seguimiento tuvieron que sumarse, por su dificultad, otras patrullas de la Guardia Civil e incluso de la Policía Local de Elche, relatando en el juicio los agentes de esta última como, ante la reticencia sostenida del conductor de la furgoneta IVECO a detener su marcha, desoyendo las señales luminosas y acústicas e intentando embestir a quienes le perseguían, tuvieron que efectuar hasta cinco disparos que impactaron en el tapacubos de las ruedas, con su arma reglamentaria, logrando finalmente la detención del vehículo IVECO al colisionar este contra un muro de protección de la autovía a la altura del Aeropuerto.

Una vez detenida la marcha de la furgoneta comprobaron que su conductor era Rodrigo , y que en el interior de la furgoneta había 95 fardos de una sustancia que, una vez analizada resultó ser hachis en cantidad de 2.822.970 gramos.

CUARTO.- Expuestos los hechos tal como han resultado acreditados por la testifical de todos los agentes que han declarado en el acto del juicio, quienes como es lógico se remiten en algunos aspectos al contenido del atEstado en el que pormenorizadamente se contienen todos los aspectos relevantes de lo acaecido, procede individualizar la prueba existente respecto de Eladio .

Dicho acusado era uno de los ocupantes de la furgoneta Peugeot Boxer que fue detenida al incorporarse a la Autovía, a la altura de la Zenia.

Ciertamente en el interior del citado vehículo no había sustancia estupefaciente alguna , siendo sin embargo poderosamente llamativo el hecho de que sus ocupantes se encontraran a esas horas de la madrugada de un día 9 de febrero con sus ropas mojadas y restos de arena de sus zapatillas, como ya hicimos constar en la Sentencia dictada en este mismo procedimiento.

Sin embargo, no es este sólo aspecto el que evidencia la participación de sus ocupantes en el desembarco del hachís que fue posteriormente encontrado, sino el hecho de que , según las declaraciones de los agentes intervinientes dicha furgoneta fue detectada desde la noche del día 8 de enero junto a la furgoneta utilizada para transportar la sustancia estupefaciente.

Curiosamente ambas furgonetas, como es de ver en los folios 59 y siguientes de las actuaciones donde se contiene un reportaje fotográfico de los vehículos y la sustancia estupefaciente intervenidos, había sido alquilada en el mismo "rent a car" de la ciudad de Sabadell , cuyo anagrama llevaban en todos sus lados en letras grandes ambos vehículos.

La furgoneta Boxer permaneció durante toda la noche en las proximidades de la "Playa de las mil palmeras", donde se produjo el desembarco del hachis , y de la que salió la furgoneta cargada con dicha sustancia , transportando personas que subieron y bajaron de dicho vehículo.

La conexión del acusado Eladio resulta así evidente, y todo indica que su función fue la de los denominados "braceros", dedicados al desembarco material de la mercancía y colocación en el vehículo donde la misma va a ser transportada.

QUINTO.- Llegados a este punto, quedan varias cuestiones sobre la calificación de los hechos pendientes de resolver y que han sido planteadas por la defensa, que ha interesado de forma subsidiaria que el delito se aprecie como intentado , con las consecuencias penológicas que ello supone.

Como ya dijimos en la Sentencia de fecha 5 de mayo de 2008, según la STS de 22-03-06 "La posibilidad de que los delitos de narcotráfico puedan cometerse en grado de tentativa ha sido siempre una cuestión debatida en la doctrina y muy matizada en la jurisprudencia de esta Sala. Esa jurisprudencia ha venido manteniendo un criterio general opuesto al reconocimiento de las formas imperfectas en este tipo de delitos como el propio recurrente reconoce. El tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el art. 368 CP como la posesión o el transporte de droga con finalidad de tráfico, en los que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico. En este sentido, la doctrina de esta Sala (SS. 4.3.92, 16.7.93, 8.8.94, 3.4.97, 7.12.98 , 29.9.2002, 23.1.2003 ), señala la dificultad de apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, dada la amplitud de la descripción legal de la acción típica al tratarse de un delito de peligro abstracto cuya consumación no requiere la materialización de los objetos perseguidos por el autor".

Es cierto que nuestra jurisprudencia, de forma muy restrictiva, ha aceptado la comisión en forma de tentativa en supuesto de personas que aceptan recoger en correos sobres conteniendo droga, sin llegar a efectuarlo por frustrarlo la detención policial, y sin que tuvieran contacto alguno con la droga. Sin embargo en el caso presente el acusado tuvo contacto con dicha sustancia interviniendo activamente en la operación de desembarco.

En este sentido hay que aludir a la STS de 6-03-06 que conoce de una operación de desembarco, y que rechaza la tentativa por cuanto "Se está ante una red clandestina de introducción del hachís integrada por varias personas que ponen un esfuerzo común para conseguir el fin , apetecido por todos, de lograr introducir en el mercado español el hachís aprehendido. Hubo un concierto de voluntades y una puesta en común de actividades relevantes para la consumación del fin."

El mismo razonamiento mencionado sirve para desestimar esta forma de ejecución planteada por la defensa.

SEXTO.- Concurre la circunstancia de extrema gravedad recogida en el art. 370 del CP . si bien por los motivos que se expondrán, no procede su aplicación al acusado Eladio .

Tras la reforma llevada a cabo por la LO. 15/2003 , que en el art. 370.32, da una definición auténtica de lo que debe entenderse por conducta de "extrema gravedad", en materia de tráfico de drogas, al decirse que "se consideran de extrema gravedad los casos en que la cantidad de las sustancias a que se refiere el art. 368 excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia, o se hayan utilizado buques o aeronaves como medio de transporte específico, o se hayan llevado a cabo las conductas indicadas simulando operaciones de comercio internacional entre empresas , o se trate de redes internacionales dedicadas a este tipo de actividades, o cuando concurriesen tres o más de las circunstancias previstas en el art. 369.1 CP .

La circunstancia de extrema gravedad ha sido apreciada en la aprehensión de alijos de 2768 kgs (STS de 17-10-2003 ), 2915 kg (STS 655/2002 ); 1566 kgs (STS de 7 de julio de 2000 ) y en S.T.S. 1954/2000 en un alijo de 3641 kgs.

En el caso presente se aprecia la existencia de una infraestructura a nivel internacional. Es claro que el hachís intervenido fue transportado en una embarcación a las costas de esta provincia; hay medios utilizados -barcos, furgonetas , etc- que demuestran que estamos en presencia de una organización, sino estable al menos temporal, que dispone de grandes medios y, por tanto, la posibilidad de distribuir la mercancía ilícita entre sus potenciales consumidores de forma rápida. Por último la cantidad aprehendida -2.822.970 kgs- supone 1.129 veces la cuantía que el TS viene aplicando como límite para aplicar en el hachís la agravación de notoria importancia (2,5 kgs).

No obstante, la circunstancia de extrema gravedad no puede aplicarse a Eladio , por las mismas razones que ya se hicieron constar en la Sentencia de esta Sala tantas veces aludida, al no constar en la causa ni haberse expuesto en el acto del juicio oral datos que permitan suponer una actuación de dirección superior a la de mero bracero o peón o transportista de éstos.

De acuerdo con una consolidada doctrina a este respecto ha de tenerse en cuenta el papel que cada acusado desempeña en el hecho, examinando si actúa en interés propio o al servicio de otra persona, para excluir tal extra agravación a estos últimos (ST.S.. 1177/2003 de 12-9 ). Por ello esta hiper-agravación no es aplicable a los meros peones, a quienes se encomienda funciones subalternas que carecen de toda capacidad de decisión (STS. 1422 de 10 de julio de 2001 ).

Es por ello que esta Sala aplicó la agravación del art. 370 del C.P . únicamente a Rodrigo ya Juzgado y no al resto de los acusados a los que se enjuició ni tampoco a Eladio, a quien sí resulta de aplicación sin embargo la circunstancia agravatoria de notoria importancia del art. 369-6º del C.P .

SÉPTIMO.- Se alega por la defensa , en vía de informe, la existencia de dilaciones indebidas.

Sin embargo no se constatan períodos de paralización de la causa que justifiquen la apreciación de la circunstancia pretendida.

Se trata de una causa compleja en su instrucción y enjuiciamiento, tanto por el número de acusados como por el de testigos y diligencias a practicar sin que, como decíamos se aprecie paralización alguna que deba conducir a la apreciación de tales dilaciones como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

OCTAVO En cuanto a la pena, corresponde imponer a Eladio, como autor de un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia, de acuerdo con lo previsto en los art. 368 del C.P. y 369-6º del C.P., la pena de tres años de prisión y multa de 3,984.000 euros , con arresto sustitutorio de hasta un año de privación de libertad, y costas.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141, 142, 239, 240, 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

FALLAMOS: Que debemos condenar y CONDENAMOS a Eladio como autor de un delito contra la salud pública que recae sobre sustancia que no causa grave daño a la salud, en notoria importancia, a la PENA de TRES AÑOS de PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA de 3.984.300 Euros con responsabilidad personal subsidiaria de hasta un año de privación de libertad, con arreglo a lo dispuesto en el art. 53-3 del C.P ., y costas.

Abonamos a dicho acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Requiérase al condenado al abono, en plazo de QUINC.E. DIAS de la multa.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra sentencia , de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-rubricado.- Don JOSÉ DANIEL MIRA PERCEVAL VERDÚ, Doña MARÍA DOLORES OJEDA DOMÍNGUEZ, Don JOSÉ MARÍA MERLOS FERNÁNDEZ.