Sentencia Penal Nº 476/2009, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 141/2009 de 20 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA

- SECCIÓN PRIMERA -

Apelación penal nº 141/2009

Procedimiento abreviado nº 246/2008

Juzgado Penal 2 Lleida

S E N T E N C I A NUM. 476/09

Ilmos. Sres.

Presidente

D. FRANCISCO SEGURA SANCHO

Magistrados

D. ANTONIO ROBLEDO VILLAR

Dª EVA MARIA CHESA CELMA

En la ciudad de Lleida, a veinte de noviembre de dos mil nueve.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto el presente recurso de apelación contra sentencia de 25/05/2009, dictada en Procedimiento abreviado número 246/08, seguido ante el Juzgado Penal 2 Lleida.

Es apelante Rubén , representado por la Procuradora Dª. NATALIA PUIGDEMASA DOMENECH y dirigido por el Letrado D. Ignacio Saenz de Buruaga y Marco, con la adhesión del MINISTERIO FISCAL. Son apelados así como Jose Luis , Concepción y Luis Francisco , representados por el Procurador ARES JENE ZALDUMBIDE, y dirigido por el Letrado D. Artur Fornós Tarruella. Es Ponente de esta resolución el Magistrado Ilmo. Sr. Dª EVA MARIA CHESA CELMA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Penal 2 Lleida se dictó sentencia en el presente procedimiento en fecha 25/05/2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "F A L L O: Que debo absolver y absuelvo a Jose Luis , Concepción y Luis Francisco de los delitos que se les imputaba y costas de oficio."

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación, mediante escrito debidamente motivado, del que se dio traslado a los apelados para adhesión o impugnación, evacuando dicho trámite en el sentido de impugnarlo, solicitando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.- Remitidos los autos a la Audiencia, esta acordó formar rollo, y se designó Magistrado Ponente al que se entregaron las actuaciones, señalándose día y hora para deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 3 de Lleida dictó sentencia de fecha 25 de mayo de 2009 por la que absolvía a Jose Luis , Concepción y Luis Francisco del delito societario objeto de acusación.

Frente al pronunciamiento absolutorio de la sentencia se alza en apelación la representación de Rubén , Martina , Rocío e Igepa SA., alegando error en la valoración de la prueba e infracción de ley, incongruencia de la sentencia con los hechos declarados probados y no aplicación del artículo 295 CP . Pretende en esta segunda instancia que se acoja su tesis desestimada en la primera conforme a la cual, por un lado, el acusado Jose Luis , como consejero delegado de Ipega S.A, procedió a vender dos fincas rústicas propiedad de ésta a su esposa sin informar a la sociedad y por un precio muy inferior a su valor real con el consecuente perjuicio a la sociedad y a sus socios; por otro porque dicho acusado procedió a la resolución unilateral y en perjuicio de IPEGA de un contrato de arrendamiento con opción de compra aprovechándose la sociedad del acusado y su familia de todos aquellos alquileres que había pagado Igepa para detraerlos de más del precio de venta.

El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso de apelación interesando la revocación de la sentencia. La representación de los acusados se opuso al recurso de apelación solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia en todos sus extremos.

La juzgadora de instancia rechazó la tesis acusatoria por no existir prueba del perjuicio causado, entre otras cosas, porque no ha quedado determinado de modo claro, en el primer hecho, si el precio de venta fue inferior al precio de mercado de dichas fincas y en el segundo por cuanto no hay un perjuicio efectivo económico a la sociedad, que en todo caso, sólo sería hipotético.

SEGUNDO: El recurso de apelación interpuesto no puede tener favorable acogida.

En el delito de administración fraudulenta que se imputa a los acusados ha de señalarse que la acción típica de esta figura delictiva que se recoge en el art. 295 del Código Penal consiste en la disposición de bienes del patrimonio social por parte de los administradores de la sociedad, actuando en beneficio propio o de un tercero, valiéndose de cualquier artificio o engaño (el fraude), usando de las facultades de las que goza para una finalidad distinta de aquellas para las que fueron otorgadas (abuso) causando con ello un perjuicio económicamente evaluable a un socio, u otros partícipes.

El reproche penal que se realiza a los autores de un delito de administración desleal radica esencialmente en el abuso de las funciones de su cargo, actuando con deslealtad, es decir, siendo infiel a las obligaciones que como administrador de hecho o de derecho le exige la ley. Se trata, pues, de un delito que se consuma por la realización de la actividad desleal y la consiguiente originación del perjuicio económicamente evaluable, señalando la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que el administrador desleal actúa en todo momento como tal administrador y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales venga a causar un perjuicio típico. "El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas."

En el caso de autos ha de tenerse en cuenta, segun se desprende del apartado de hechos probados, que el acusado vendió a su esposa en escritura pública las fincas pertenecientes a Ipega por un precio de 12.000 euros. Se trata de hechos declarados probados y que además como tales no han sido objeto de controversia. Ahora bien entiende la parte apelante que tal acto de disposición se hizo en perjuicio de la sociedad toda vez que el valor de dicha finca era muy superior al precio de venta. Fundamenta tal consideración en un informe pericial elaborado por la empresa de valoraciones inscrita en el registro del Banco de España " Tinsa", que si bien efectuó una valoración inicial de las fincas de 41.200,80 euros ( precio al momento de la valoración) , tras deducir los costes por una serie de obras de adecuación que se habian efectuado con posterioridad a la venta y con anterioridad a la primera valoración, determina en 27.200,80 euros.

Ahora bien la juzgadora de instancia contó ademas de con dicho informe pericial con otro elaborado por el perito de la defensa Ezequias , que concluye que el precio de las fincas en el momento de la venta era de 12.000 euros.

La simple lectura de los hechos probados por tanto no acredita la existencia del perjuicio patrimonial sufrido por la empresa y el enriquecimiento del acusado, por no resultar elementos indudables a la luz de la prueba practicada. Y en esta segunda instancia debemos mantener que el perjuicio económico para la querellante no es indudable. El precio de la venta por precio inferior al de mercado no queda acreditado de modo claro y determinante. Cada uno de los peritos ha utillizado métodos de valoración distintos, alcanzan conclusiones excesivamente diferentes y las aclaraciones a tales periciales fueron practicadas en acto de juicio en presencia de la juzgadora, que optó por no otorgar mayor valor probatorio a la aportada por la parte querellante. Entiende el órgano judicial que si se tuvieron que realizar obras para su acondicionamiento de tanto coste (14.000 euros para el perito de la querellante y 25.529 euros para el de la defensa) es que la tierra en el momento de ser vendida no estaba en condiciones de producir por lo que considera resulta lógico se aplicara la encuesta anual de precios de tierra del Ministerio aplicada por el perito Sr. Ezequias ( no distingue si es de regadio).

En cualquier caso si la acusación alega que el metodo utilizado por la contraria incurre en errores no lo es menos que también surgen dudas respecto del suyo ya que se apoya dicha pericial en los precios para las fincas de regadío de la propia weeb del Ministerio de Medio Ambiente, con el que resulta ya hay un defase de 5.300 euros.

Por lo demás, en este punto la parte recurrente lo único que pretende es combatir la valoración que de la prueba practicada ha efectuado el Juzgador de instancia y que tal valoración sea sustituida por la suya propia, cuando en realidad no se aprecian motivos para variar el criterio del Juzgador de instancia en este punto.

TERCERO: El objeto del proceso se refiere, en relación al segundo de los hechos objeto de acusación, en lo esencial y como pone de manifiesto la lectura del relato de hechos probados, al acto de resolución de un contrato de arrendamiento con opción de compra efectuado por el acusado, y que la sociedad Ipega firmo el 30 de diciembre de 2005 con el Sr. Octavio , acordando una duración de 24 meses, siendo el precio de cada mensualidad de 3660 euros, al final de los cuales Ipega tendría derecho a ejercitar la opción de compra por un precio de 198.000 euros. Es decir al final del contrato Ipega, de ejercitar su derecho , hubiera podido adquirir la finca, por ese precio final mas 24 mensualidades de 3660 euros, o sea, 285.840 euros. Dicho bien sin embargo se vendió a los 14 meses por un precio de 219.000 euros ( 66.840 euros menos de lo que le hubiera costado a Ipega).

En el presente caso el acusado, y tal y como incluso se desprende del apartado de hechos probados, el dia 28 de febrero de 2007, actuando en nombre y representación de Ipega, resolvió el contrato de arrendamiento con opción de compra celebrado el 20 de diciembre de 2005 entre Ipega como arrendataria y Octavio como propietario arrendador.

Hasta aqui la actuacion del acusado, quien en principio, actuó en el ejercicio de una verdadera facultad juridica, de una capacidad de decisión que le estaba jurídicamente reconocida y que apriorísticamente no supondría la realización en principio de acto de disposición fraudulente alguna, sino el ejercicio de su cargo. Pues bien la sentencia continua diciendo que el mismo día de la resolución del contrato de arrendamiento Octavio vendió la finca por un precio de 219.000 euros a la mercantil Grup Rulla Romango SL, representada por el acusado Luis Francisco , cuyos únicos socios son este último y sus padres, Jose Luis y Concepción , quien, como hemos dicho, la adquirió por un precio inferior.

Efectivamente de la relación fáctica se desprende que en la sentencia se contemplan dos acciones, la primera de ellas es la resolucion de un contrato de arrendamiento con opcion de compra en el que las mensualidades pagadas hasta entonces, 14 , ascienden nada menos que a 51.240 euros.. La segunda acción es la que finaliza con la adquisición por parte de la sociedad de la que formaba parte el acusado y representada por el coacusado, su hijo, del bien objeto del arrendamiento y por un precio considerablemente inferior al que le hubiera resultado a Ipega de haber ejercitado finalmente su opción de compra, quien venia pagando un alquiler que pudiera ser tambien, aunque no consta asi, parte del precio. Asi se desprende de la prueba practicada, la propia declaración del acusado, que en acto de juicio manifesto " no se si se detrajeron del precio final los alquileres", siendo que en fase de instrucción manifestó que los arrendamientos que se pagaron de la finca por parte de Ipega al Sr. Octavio hasta que aquel dejo de pagar y vendiera la finca a grupo Rutlla Romango fueron a parar a Rulla romango, ya que se detrajeron del precio final de la compraventa". La documental además no deja dudas. El precio final pagado por la sociedad de los acusados es inferior notablemente al precio fijado para Ipega, nada menos que 66.840 euros, siendo que Ipega habia pagado hasta entonces unos 51.000 euros, sin que se haya dado una explicación razonable al respecto.

Ahora bien, establecido que el acusado resolvió dicho contrato de arrendamiento resta considerar si de esa forma de actuar se deriva algún perjuicio para los socios o para los titulares de los bienes administrados. Actuando de esta forma se privo a la sociedad de un derecho ( opcion de compra) y siendo que ésta venía pagando durante varios meses una cantidad considerable en concepto de arrendamiento. Pero como así determina la sentencia de instancia, no podemos dar por cierto la existencia de un autentico y real perjuicio a los socios. El perjuicio consistiría en que, de esa forma que se describe en el hecho probado, el acusado privó a la sociedad Ipega de los derechos de opción de compra de un bien, es decir, de la posibilidad de optar por el ejercicio de la compra o no de dicho bien, lo cual, en sentido estricto, no puede afirmarse se trate de un perjucio económico efectivo y real.

De las dos modalidades típicas del artículo 295 del Código Penal , en este caso sólo resultaría aplicable la primera de ellas, dado que la renuncia al ejercicio de un derecho de compra, no supone la contracción de obligación alguna, sino que se trataría de la disposición de un derecho futuro, si es que se entiende que los derechos están incluidos dentro del concepto amplio de "bienes", cuya disposición fraudulenta es objeto de sanción en el precepto citado.

Ahora bien, no toda disposición de bienes o derechos está abarcada por el tipo, sino solamente las fraudulentas, es decir, las que se llevan a cabo con engaño, y además determinan directamente un perjuicio económicamente evaluable a los socios. Y en este caso dicho perjuicio, de existir, lo constituiría tan solo el privar a la sociedad de una expectativa consistente en la opción de comprar un inmueble en el futuro, opción o derecho que no sabemos si hubiera ejercitado. Y lo que es más, de haberlo hecho, de haber tenido verdaderamente ese interés y no poder ejercitarlo, qué concreto perjuicio económico se hubiera causado por no poder hacerlo, pues en este caso si bien es cierto que la sociedad Ipega pagaba un importe de 3660 euros mensuales en concepto de alquiler( y puede ser que como parte del precio) no lo es menos que disfrutó del bien inmueble, llegando incluso a subarrendarlo percibiendo por ello, se entiende, un precio, precisamente a otra sociedad, Trasmahc S.L., que estaba vinculada a la familia del acusado y a la de la sociedad que finalmente adquirio dicho bien. Por ello aunque la querellante dejo de conservar sus derechos como optante a la compra ello no supone, de por sí, la causación de un concreto perjuicio económico, pues ni dicho derecho de opción es valorable, ni podemos entender que las mensualidades que fue pagando hasta ese momento le causaron un perjucio, pues aun admitiendo que se hacian no solo en concepto de renta sino tambien como parte del precio, disfruto y tuvo la posesión de la finca que subarrendó precisamente, a cambio de precio, a una sociedad vinculada con la que finalmente adquirio la finca, es decir, a una sociedad que tambien pago unos alquileres, durante muchos meses.

Los únicos perjuicios que puede alegar el querellante estriban en la frustración de una expectativa concreta -la adquision en propiedad de un bien que tenía arrendado-. Tal frustración no puede integrar el tipo penal descrito en el artículo 295 del CP . pues se habrá de probar, por ser elemento inexcusable del tipo, que de esa gestión derivó un perjuicio para el patrimonio social evaluable económicamente. O, como apunta la esclarecedora sentencia del TS de fecha 17 de julio de 2006 , el administrador desleal del delito del art. 295 actúa como administrador aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero , disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, viene a causar un perjuicio económicamente evaluable a ésta que además repercute en los socios o los terceros comprendidos en la norma penal; el perjuicio será, pues, un quebranto patrimonial caracterizado por la ilicitud de su causación por conexión con los otros elementos típicos: el abuso de funciones en la administración social y el carácter fraudulento de la operación, pues no toda disminución patrimonial debida a la mala o equivocada gestión del administrador originaría el perjuicio típico.

Por todo ello los argumentos de la sentencia de instancia apelada aparecen acertados a juicio de esta Sala debiendo en consecuencia ser desestimado dicho recurso.

CUARTO.- En atención a lo expuesto, y de acuerdo con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Rubén , Rocío , Martina e Igepa SA, al que se adhirió el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Lleida y CONFIRMAMOS, mencionada resolución en todas sus partes, declarando de oficio las costas de esta alzada.

La presente sentencia es firme, al no caber contra la misma recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.